裁判字號：最高法院112年台上字第2621號刑事判決
裁判日期：民國112年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2621號上訴人 張展毓 選任辯護人 陳廷瑋 律師上訴人 吳建陞 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月22日第二審判決（111年度上訴字第567號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7341號，109年度偵字第218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳建陞、張展毓違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，經比較新舊法律，因而維持第一審分別論處吳建陞如原判決附表（下稱附表）四編號
1、3所示犯販賣第三級毒品共2罪刑；張展毓如附表五編號1所示犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑，及附表五編號2、3所示犯販賣第三級毒品共2罪刑之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就吳建陞否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對證人張展毓就吳建陞所犯如附表四編號3所載部分，於第一審翻異前供，陳稱其記得 張景翔 在民國108年8月18日有到吳建陞住處向吳建陞借毒品咖啡包，之後張景翔於同年月20日匯款新臺幣（下同）5,000元給其，係張景翔向其購買第三級毒品愷他命的價金，張景翔並未說其中一部分的錢是要還給吳建陞等詞，如何不足為有利吳建陞之認定，復已論述明白。
三、購毒者與販毒者，係屬對向犯罪之結構，購毒者對於販毒者而言，為對向犯證人，並有可因供出毒品來源以獲邀減刑寬典之利害關係，亦為目的性證人，其所為證述，固不得作為認定販毒者犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。原判決綜合吳建陞部分不利於己之供述，證人即購毒者張展毓、張景翔之證詞，卷附濫用藥物檢驗報告、通訊監察譯文、張展毓住處監視器光碟、勘驗筆錄及監視器翻拍照片，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定吳建陞確有如附表四編號1、3所載犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。對於吳建陞主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，及其如何於事後分別向張展毓、張景翔收取毒品價金3,000元、800元等情，與販賣毒品牟利之常情不悖，亦已論述綦詳。原判決既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑張展毓或張景翔之證述為唯一論據，尤非憑據擬制或推測之詞，經核並無違誤。吳建陞上訴意旨仍執陳詞，就原判決已論斷明白之事項，再為事實上爭執其未出售毒品咖啡包給張展毓，另係基於轉讓之意而交付毒品咖啡包給張景翔等語，並非適法之第三審上訴理由。
四、109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」乃行為人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，無論係於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）為之，亦不論出於言詞或書面，均不失為自白。又刑事辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究案情，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。本於斯旨，辯護人除法律特別規定其所有專有或與被告同享之固有權限，其行使不受被告明示、默示意思之拘束外，其餘就被告所得為之訴訟行為，雖有概括性代理權，但既係本於代理權之作用，其行使應尊重被告之意思，自不得與被告明示之意思相反。而自白係被告不利於己之陳述，並屬不利於被告之證據，若辯護人代理被告為自白或認罪之答辯，更不得與被告之明示意思相反，乃屬當然。本件張展毓於警詢及偵查中原否認如附表五編號2所載販賣愷他命予 郭偉傑 之事實，僅直認有無償轉讓愷他命予郭偉傑之情事，其於偵查中選任之辯護人固於108年9月3日具狀表示：「被告所涉多件販賣毒品K他命之犯行……關於販賣予……郭偉傑等二人部分，被告均願予坦承」等語，惟該書狀上未經張展毓簽名、蓋章或按指印，無從核實是否與張展毓明示之意思相反。嗣檢察官傳喚張展毓，予以自白之機會，張展毓於109年6月5日檢察事務官詢問時辯稱：
「（郭偉傑部分，你表示要繳會錢2,000元給郭偉傑，但你只支付1,500元，及K煙1支？）是，因我身上僅1,500元，之後有再給他500元。所以K煙我是請他抽的。」等語，猶否認有販賣愷他命予郭偉傑之意，況且其偵查中選任之辯護人於109年6月8日再具狀辯護：「被告與郭偉傑僅有轉讓毒品，並非販賣等情，被告供稱積欠之會款500元嗣後已委由郭偉傑之女友代為轉交郭偉傑」等詞，足見其辯護人上開代為自白，顯與其明示之意思相反，自不執為其已於偵查中為自白之依據。原審因而認張展毓於偵查中否認如附表五編號2所載販賣第三級毒品之構成要件事實，並無上開條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。經核於法並無不合。張展毓上訴意旨徒憑己意，仍謂其偵查中選任之辯護人已代為自白，執以指摘原判決此部分說明有適用法則不當之違法，並非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第66條規定之「減輕至二分之一」或「減輕得減至三分之二」，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，並非必減至二分之一或三分之二，自不得以法院未依該條規定減至二分之一或三分之二，即指為違法。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已就張展毓如附表五編號3所示之販賣第三級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，遞予減輕其刑，另就張展毓如附表五編號1所示轉讓偽藥犯行，適用同條例第17條第2項之規定，酌減其刑，復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定張展毓所犯各罪刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。張展毓上訴意旨漫指原判決就其如附表五編號3所示之犯行，遞予減輕其刑後，猶量處有期徒刑3年，回推若未適用酌減其刑規定之量刑高達有期徒刑12年，有違罪責原則；復就其所犯罪刑，均未適用刑法第59條酌減其刑，亦有不當等語，無非係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及上訴人2人其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年8月2日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官朱瑞娟法官劉興浪法官黃潔茹法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官王毓嫻中華民國112年8月8日