最高行政法院94年度裁字第565號裁定

裁判字號：最高行政法院94年裁字第565號裁定

裁判日期：民國94年04月07日

裁判案由：解聘

最高行政法院裁定
94年度裁字第00565號抗告人甲○上列抗告人因與相對人陸軍軍官學校間解聘事件，對於中華民國92年10月28日高雄高等行政法院91年度訴字第956號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原受聘任職相對人大學部電機系副教授，聘約有效期間自民國89年8月1日起至90年7月31日止。抗告人於89年10月6日以返家侍親為由，向相對人人提出報告書，請求准予自89年12月1日起辭聘教務，經相對人轉呈國防部陸軍總司令部於89年11月23日以（89）信服字第30519號函復相對人：「照准按權責發布。」在案，相對人乃據以發布89年11月27日（89）展埔字第6919號令將抗告人解聘。抗告人不服該解聘令，向相對人聲明異議，相對人復於91年7月16日以（91）展埔字第4249號令將上開解聘令更正為辭聘令。抗告人對該辭聘令不服，乃向國防部提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，請求撤銷原處分（上開辭聘令）及訴願決定，經原審裁定駁回。
三、本件抗告意旨略謂：（一）抗告人遭原審法院以相對人單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，致聘約關係形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利為依據，裁定駁回抗告人之訴，有重大瑕疵。雖然，裁定駁回之訴係謂參照鈞院91年度裁字第1436號裁定，然而，抗告人訴之標的與之不同。本案相對人乙○○校長，並非依據教師法施行細則第4條遴選出來之公立大學校長，而是國防部派任之陸軍中將，對國防部命令有絕對遵守之義務，電機系主任 張赫烜 中校，人事科 鍾鵬榮 雇員依據大法官會議釋字第308號文，兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，具有公務員服務法之適用。同時，公立大學教師之聘約，就性質上而言，不論其為解聘、停聘或是新聘、辭聘，原審裁定亦承認是公法上之契約，據此，相對人之公務員在行政行為時應當遵守公務員服務法第2條及第24條規定。然而，原審裁定並未對相對人公務員行政行為是否違反行政程序法察查處理。依行政訴訟法第2條規定，抗告人自得提起行政訴訟。原審裁定認為，解聘、停聘並非行政處分，然而，抗告人請求裁判相對人乙○○校長在行政行為時違反行政程序法之訴求，顯然遭原審漠視此項抗告人應有之權利，未做適當之察查與處理，反而不經詳查，引用不當裁判，明顯失當。相對人之公務員，電機系主任張赫烜中校，在抗告人被解聘期間召開所謂之教評會，依據電機系當時之教評委員 陳宏圖 之證詞，該教評會為審核新聘教師之會議，此項會議違反行政程序法第138條，行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會。因此，相對人電機系於90年5月28日有關抗告人之新聘會議，未依法辦理，應屬無效。相對人更以新聘結果謊報國防部訴願委員會，已召開復聘會議不予續聘抗告人，此項行政行為違反行政程序法第7條第1款、第2款、第3款及第8條、第9條之規定，相對人在抗告人被解聘期間召開教評會而不更正命令，其心可議，相對人此項惡意違法之事實亦未見原審察查處理。依行政程序法第149條，行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，國防部頒佈（88）易旭字12806號命令依行政程序法第2條為有效之命令，全國軍事院校文職教師必須遵守，相對人單方面違抗命令，不依照國軍軍事院校文職教師人事處理規定第22條第9款辦理抗告人停聘，違反民法第166條規定。因此相對人所謂不必遵守國軍軍事院校文職教師人事處理規定第22條第9款，雙方已合意解除聘約云云，為推托之詞，明顯違法。因此，相對人單方面所做之行政行為，造成解聘事實與尚未定義清楚之辭聘命令，俱非雙方同意之公法契約行為。同時由於其他公務員依照解聘命令，強行收回官舍、公告解聘並禁止抗告人返校執行教務工作，造成抗告人嚴重精神、財物、與名譽之損失，依民法第113條，相對人應負回復原狀或損害賠償之責任。原審未見於此，顯然未能依法裁決。（二）原審未對抗告人之訴依法裁定，反而引用不適當之裁判，做成處分，明顯失當。本案依行政訴訟法第6條，確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於抗告人得提起撤銷訴訟者，不得提起之。因此，抗告人若非提起行政處分之撤銷訴訟，即為抗告人確認公法上解聘及辭聘契約關係不成立之訴訟。公立學校解聘、停聘是否為行政處分早有爭議，相對人違反行政程序法，請將原裁定廢棄，更為合法之裁定。
四、原審裁定略以：按公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立學校對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係公法上契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行政行為形成可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。教師法第14條規定教師解聘、停聘或不續聘之事由及應踐行之程序，無非聘約之法定內容。校方單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，致聘約關係形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。抗告人既為相對人（公立學校）之聘任教師，則相對人對抗告人於89年10月6日提出報告書申請辭聘，以91年7月16日（91）展埔字第4249號令同意辭聘，揆其性質即屬兩造以合意終止聘任契約，故相對人發布上開辭聘令，依首開說明，僅係基於公法上契約所為同意終止聘約關係之意思表示，並非行政處分，尚非屬訴願及撤銷訴訟之救濟範圍，抗告人本不得對之提起訴願及撤銷訴訟。訴願決定未自程序上予以駁回，理由雖有未合，惟其結論則無二致，仍應予維持。抗告人復對之提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，應予駁回。經核原審裁定並無不合，抗告意旨難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年4月7日
第五庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年4月7日
書記官莊俊亨