裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第204號上訴人即被告 賴正文
古洪鎮 前列二人共同指定辯護人 余道明 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院一百零一年度花訴字第十號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一百年度偵字第五三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
古洪鎮緩刑伍年，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告賴正文、古洪鎮（下稱被告）犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，判處被告賴正文有期徒刑三年二月減為有期徒刑一年七月；被告古洪鎮有期徒刑一年十月減為有期徒刑十一月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除事實欄增列不知情之內政部入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，下稱入出境管理局）承辦人員實質審查後，於民國九十三年一月二日核准 陳尾香 來臺外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告等上訴意旨略以：按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九十七條係於九十二年十月二十九日修正，九十二年十二月三十一日施行，而本案犯罪事實肇自於九十二年九月在大陸地區辦理假結婚時，並分別於九十二年十一月五日及同年月十一日向入出境管理局提出申請准許陳尾香、 王玉娣 入境，其時犯罪既已成立，不得以主管機關核准與否及核准時間為犯罪之時，而修正後之新法並非較有利於被告二人，依從舊從輕原則，應適用修正前之規定處斷（檢察官聲請簡易判決處刑法條亦為修正前之條文）。又被告賴正文與 邱財章 既為共同正犯，被告賴正文為刑法修正前之連續犯，何以邱財章適用修正前之法律，而被告賴正文卻適用修正後之法律，亦有違法理，且對被告賴正文不甚公平。再被告等犯罪後迄今九年亦無為惡，應已達到刑罰在於維護社會秩序之目的，而偵查中被告等均配合檢察官及於原審調查時自白犯行，請審酌被告等犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度良好，教育程度不高等一切情狀，念其一時糊塗，其情可憫，給予被告自新之機會云云。
三、經查：
（一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條於九十二年十二月三十一日起施行提高法定刑之修正規定，故行為人雖在是日以前，主導辦竣假結婚、戶籍登記、來臺探親手續，但大陸地區人民入臺時間係九十三年六月九日，此結果發生已在新法施行之後，自應逕依新規定適用之（最高法院一百年度台上字第五一一九號判決意旨參照）。
（二）查本件被告賴正文媒介古洪鎮、邱財章（後一人業經原審判決確定）至大陸地區與陳尾香、王玉娣（前二人分別經檢察官聲請簡易判決處刑及不起訴處分）辦理假結婚及辦理戶籍登記與來臺探親之手續，雖分別係於九十二年十一月五日及同年月十一日，即臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條修法施行之前，且王玉娣雖因境管局之承辦人員為實質審查後，未獲核准入境。惟陳尾香係於被告古洪鎮委請不知情之 何詩雲 在九十二年十一月五日申請來臺，經入出境管理局於九十二年十一月十三日以境平雲字第０九二號函通知被告古洪鎮到該局面談，經面談後，再通知被告古洪鎮補正陳尾香來臺後之住址，被告古洪鎮並於九十二年十二月二十九日出具說明書，說明陳尾香來臺住址，不知情之入出境管理局承辦人員為上開實質審查後，乃於九十三年一月二日核准陳尾香入境來臺，陳尾香並於九十三年二月七日順利非法進入臺灣地區，有入出境管理局上開函文、更正通知書、被告古洪鎮出具之說明書、陳尾香之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、委託書、被探查人陳尾香之大陸地區人民申請來臺查詢表等在卷可按（見原審卷第十九頁、第二十二頁、第二十四頁、第二十六頁、第二十九頁、第三十頁）。是陳尾香經不知情之入出境管理局人員核准，而非法進入臺灣地區之結果，係發生在新法施行之後，依前揭說明，自應逕依新法規定適用之。被告二人辯稱，其等應適用修正前之規定論處，尚無可採。
（三）被告賴正文另辯稱：伊與邱財章既為共同正犯，而伊為刑法修正前之連續犯，何以邱財章適用修正前之法律，而伊卻適用修正後之法律，亦有違法理，且對伊不甚公平云云。惟按連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題（最高法院九十三年度台非字第二七三號判決意旨參照）。本案被告賴正文所犯上開之罪，其最後所犯既遂罪部分，係在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九十七條修正施行之後，自應依最後行為時之新法處斷，而無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題，是被告賴正文前揭所辯，並無可採。
（四）再按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當（最高法院二十八年度上字第一０六四號判例意旨參照）；刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院九十四年度台上字第一八０四號判決意旨參照）。被告賴正文雖辯稱其觸犯本案後迄今九年亦無為惡，應已達到刑罰在於維護社會秩序之目的，而偵查中伊配合檢察官及原審調查時均自白犯行，伊犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度良好，教育程度不高，念其一時糊塗，其情可憫云云。經查，被告賴正文為圖利而媒介他人與大陸地區女子為假結婚，並使該大陸女子非法進入臺灣，且前揭所辯僅係其犯罪之動機、目的及犯後態度良好之問題，屬刑法第五十七條量刑審酌之條件，不得據為酌量減刑之理由，且被告賴正文係媒介古洪鎮、邱財章假結婚之人，於行為上有數次犯行，並且在客觀上無何特殊原因與環境等情狀，而有足以引起同情、可值憫恕之情形。原審未予依刑法第五十九條之規定對被告賴正文減輕其刑，核無違誤，是其所辯，亦無可採。又原審認被告古洪鎮僅為一次犯行，且非「蛇頭」，認其尚非全無可憫之處，而依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，經核亦無違誤，併予敘明。
（五）揆諸前揭說明，原審審理後依調查證據之結果，認被告等犯行事證明確，而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十六條、第二百十四條，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條之規定，並審酌被告等為貪取不法利益及金錢，被告古洪鎮竟甘為假結婚之人頭配偶，為不實之結婚登記，並使大陸地區人民得以非法進入臺灣地區，對於臺灣地區之治安、出入境管制及戶政管理之正確性，均有嚴重影響，惟已辦竣離婚事宜，被告賴正文負責仲介、聯繫等事宜，居於本件犯罪計畫之主導地位，並曾因擔任人頭老公而經判刑確定，及其等犯後均坦承犯行，被告古洪鎮之犯行情堪憫恕，有刑法第五十九條之情形等一切情狀而予論罪科刑，判處被告賴正文有期徒刑三年二月；被告古洪鎮有期徒刑一年十月，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，分別減為有期徒刑一年七月、十一月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
（六）另被告古洪鎮行為後，有關緩刑之規定雖經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，應無修正後刑法第二條第一項之適用，故犯罪在刑法修正施行前，於刑法修正施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第七十四條之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。再按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當，得宣告二年以上五年以下之緩刑；緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十四條第一項第一款、第七十六條前段分別定有明文。查被告古洪鎮雖曾於九十七年五月二十二日因廢棄物清理法案件，經臺灣花蓮地方法院以九十七年度簡字第六一號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑二年確定，緩刑期間至九十八年九月十九日屆滿，未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其刑之宣告失其效力，視為未曾為有期徒刑以上刑之宣告，而符合刑法第七十四條第一項第一款之規定。又被告古洪鎮所犯本罪，係在其所犯前開廢棄物清理法案件之前，且其尚有年老多病之父母待其奉養，業據光華派出所員警查訪屬實，有本院公務電話查詢紀錄表一份在卷可按（見本院卷第五十三頁），其經此論罪科刑之教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依前開規定併予宣告緩刑五年，以勵自新。另為使被告古洪鎮能深切記取教訓，並導正其偏差行為與觀念，使其在緩刑期間內能深切警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命被告古洪鎮向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務，並依刑法第九十三條第一項第二款之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月11日
書記官吳璧娟