裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：給付管理費
臺灣臺北地方法院民事判決100年度簡上字第25號上訴人 曹文俊 訴訟代理人 曹源龍 被上訴人360度大自然公寓大廈管理委員會法定代理人 鄭如馭 訴訟代理人 鄭國良 上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國99年11月11日本院臺北簡易庭99年度北簡字第9914號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落於基隆市○○區○○街○○
○號之360度大自然公寓大廈集合住宅(下稱系爭大廈)之管理委員會，上訴人具系爭大廈地下1樓之所有權，佔地536坪，依系爭大廈規約及區分所有權人會議決議，每坪每月管理費計收新臺幣(下同)50元，未使用之房屋以半數25元收取。詎上訴人自民國86年7月14日起至99年3月13日止，共計152個月間均未給付，共積欠2,036,800元(536坪×25元×152月=0000000元，下稱系爭管理費)，屢經催討仍置之不理，爰依公寓大廈管理條例及規約之法律關係，請求上訴人給付系爭管理費等語，並聲明：上訴人應給付2,036,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審認其訴為有理由，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴之聲明為：原判決廢棄。
民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之
瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」第2項規定：「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」第3項規定：「依第1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」同法第453條規定：「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。
民事訴訟法第149條第1項規定：「對於當事人之送達，有下列
各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。．．．」民事訴訟法第151條第1項規定：「公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。」第2項規定：「除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。」以「應為送達之處所不明」為原因而公示送達者，須具有㈠對於應受送達人之詳址雖予以探尋，而探尋不到；㈡受送達人可能曉知法院之公示送達之情形者，始得為之。
民事訴訟法第136條第1項本文規定：「送達於應受送達人之住
居所、事務所或營業所行之。」同法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」第138條第1項規定：「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。
本件兩造間請求給付管理費事件，原審曾因99年8月25日言詞
辯論通知書寄送至上訴人基隆市暖暖區戶籍地址遭「應受送達人已遷移他處」退回(送達證書見原審卷第35頁)，而將99年9月29日言詞辯論通知書等文書為國內公示送達(99年8月26日台灣新生報見原審卷第43頁)。原審於99年10月27日言詞辯論期日，依被上訴人之聲請而為一造辯論判決（言詞辯論筆錄見原審卷第64頁）。惟稽之原審99年10月27日之言詞辯論通知書，係經函請基隆市暖暖區公所於99年10月12日揭示(公示送達證書見原審卷第60頁)，並經寄存送達於上訴人基隆市暖暖區戶籍地址之警察機關(送達證書見原審卷第62頁)。然上訴人於97年6月26日出境、98年4月29日入境、98年5月11日出境、99年
12月8日入境、99年12月19日出境、100年2月8日入境、100年2月18日出境，此後迄今未入境(入出境資訊連結作業見本院卷第30頁)。上訴人居住國外之時間，每年均逾11個月，原審為公示送達、寄存送達之99年8月至10月間，上訴人未在國內；而由上訴人在國內居住時間甚短之情形觀之，亦堪認其至少自
98年起無在基隆市暖暖區戶籍地久住之主觀意思及長住之客觀事實。是基隆市暖暖區地址雖為上訴人之戶籍地，然非其住所或居所，原審以言詞辯論通知書寄存送達於該址之警察機關，並為國內公示送達，而准由被上訴人一造辯論，並於99年11月11日宣判，復於事實及理由欄第一項記載「本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場」，第三項記載「被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同對原告主張之事實為自認」等語，其訴訟程序屬有重大之瑕疵，足以影響上訴人之審級利益。上訴人表示不同意由本院自為實體之裁判(筆錄見本院卷第26頁反面)，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本件發回原審之必要。從而，上訴論旨求予廢棄原判決，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院另為適當之處理。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國100年5月13日
民事第一庭審判長法官朱漢寶
法官洪文慧法官周美雲以上正本係照原本作成。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中華民國100年5月13日
書記官詹雪娥