裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第846號民事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第846號上訴人財團法人臺北市木柵忠順廟法定代理人丁○○訴訟代理人 吳文虎 律師被上訴人甲○○
丙○○兼共同訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年7月3日臺灣臺北地方法院98年度店訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將臺北市○○區○○段四小段二六九地號土地如附圖C部分一點四四平方公尺之牌樓拆除，將土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及應給付被上訴人新臺幣陸佰捌拾玖元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段4小段2
69、287地號土地（下稱系爭269、287地號土地）之共有人，詎上訴人自民國（下同）45年起未經他共有人同意，於系爭土地上設置牌樓及標示忠順廟專用之停車位迄今，使被上訴人對系爭269、287地號土地無法為使用、收益，並使上訴人自93年1月1日起至98年1月1日止，受有相當於租金之不當得利益，爰依民法第179、184、767、821條規定，請求上訴人應將系爭287地號土地上如附圖B部分27.72平方公尺之停車鐵棚架拆除，及將系爭269地號土地上如附圖C部分1.44平方公尺之牌樓（下稱系爭牌樓）拆除，並將前開土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨上訴人應給付被上訴人占用如附圖B、C部分土地之不當得利新臺幣（下同）70萬元等語。原審判決上訴人應將系爭269地號土地上之系爭牌樓拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨應給付被上訴人不當得利689元，而另駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未經聲明不服而告確定）。
二、上訴人則以：上訴人係以財產為基礎之公益財團法人，從事公眾宗教文化信仰之公共利益工作，被上訴人之祖父 鄭番薯 曾於59年間將其所有系爭269地號土地（應有部分1/2）156.5坪中之56坪出售予上訴人作為出入通道及設置指示該通道之系爭牌樓，以利公眾出入使用之公益，被上訴人對此均無異議，並於92年間依該買賣契約辦理移轉登記系爭269地號土地所有權應有部分9/350予上訴人（鄭番薯之繼承人共移轉登記應有部分45/350予上訴人），嗣經5、6年後，被上訴人依民法第767、821條規定請求上訴人將系爭269地號土地上之系爭牌樓拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，迫使上訴人高價購買其剩餘之持分，上訴人如將設置4、50年之系爭牌樓拆除，勢將影響公眾宗教文化信仰之情感，影響社會公益極大，且該牌樓所占土地面積僅1.44平方公尺，其共有人無法作任何使用，上訴人亦無被上訴人所稱另有4條既成道路可供使用，被上訴人主張上訴人無權占有，請求拆除系爭牌樓，顯然濫用權利且違反誠信原則。又鄭番署出售系爭269地號中之56坪土地予上訴人時，第三人 陳振鴻 並非該土地之共有人，自無土地法第34條之1之優先承購權問題，況共有人違反該規定，他共有人亦不得主張該買賣為無效而塗銷其依法已為之所有權移轉登記。另陳振鴻非系爭269地號土地之地上權人、典權人、承租人，亦不得依土地法第104條規定之優先購買權主張該買賣契約為無效。系爭269地號土地中之56坪既經鄭番薯出售及點交上訴人，作為出入通路及設置系爭牌樓，為鄭番薯繼承人之被上訴人對於該部分土地即無受有相當於租金之損害，自無不當得利返還請求權等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人為鄭番薯之繼承人，兩造為系爭269地號土地之共有人，上訴人應有部分為45/350、被上訴人應有部分各為16/1050等情，為兩造所不爭，並有鄭番薯繼承系統表、系爭269地號土地登記謄本可稽（見本院卷第123、69-70頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，占用系爭269地號如附圖C部分1.44平方公尺土地設置系爭牌樓，爰請求上訴人拆除系爭牌樓，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，暨給付不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠鄭番薯是否出售系爭269地號土地中56坪予上訴人供作道路使用及設置系爭牌樓？㈡若有，被上訴人提起本訴有無違反民法第148條權利濫用或誠信原則之情事？爰析述如下。
五、鄭番薯是否出售系爭269地號土地中56坪予上訴人供作道路使用及設置系爭牌樓部分：
㈠上訴人抗辯鄭番薯於59年間將其所有系爭269地號土地應有
部分1/2中之56坪出售予伊作為出入通道及設置系爭牌樓乙節，業據證人戊○○證稱系爭269地號土地原為伊父鄭番薯所有應有部分1/2折算約154坪，上訴人因為沒有道路可供進入，當時董事長 許坤地 透過中間人找鄭番薯，代書稱道路劃起來只要56坪，於59年間就向鄭番薯購買這154坪中之56坪供作道路使用，當時雙方有簽訂買賣契約，契約有該道路圖，才會計算出56坪，上訴人有支付買賣價金予鄭番薯，因上訴人係財團法人依當時法令無法辦理過戶，鄭番薯死亡後，其繼承人7人均知悉前開賣地事宜，但因上訴人無法辦理過戶，繼承人仍繼續負擔該部分土地之稅負，92年間伊要求上訴人給付各繼承人已支付之89、90年地價稅，伊已將伊應分擔之8坪土地過戶予上訴人等語（見本院卷第118頁反面、119頁）；及證人即辦理鄭番薯之繼承人於92年間移轉登記系爭269號土地應有部分予上訴人之代書己○○證稱伊當時受上訴人前任董事長 高明達 之委託，辦理上訴人與鄭家所有權移轉登記，當時高明達與戊○○均稱上訴人曾向鄭番薯購買系爭269地號土地中之56坪作為上訴人出入之道路使用，戊○○有提到鄭番薯當時未辦理過戶係因系爭269地號土地為農地，非自耕農不能辦理過戶，鄭番薯死亡後，其財產均已分產，戊○○為信守承諾所以要辦理過戶，鄭番薯的繼承人有7房，其中5房已經辦妥繼承登記，是由戊○○協調5房來辦理過戶，當時伊將所有過戶資料帶到戊○○家中，有的繼承人有到場，有的繼承人是委託戊○○來辦理，這些繼承人當時都沒有說什麼，而另外兩房戊○○稱等他們辦妥繼承登記後，再通知 伊來 辦理過戶，當時是依賣方提出之所有權狀、印鑑證明及印鑑章辦理過戶等語（見本院卷第100-101頁）屬實，並有包括直接繼承鄭番薯財產之戊○○、 高福盛 、 鄭培毓 ，及再轉繼承之被上訴人在內之繼承鄭番薯財產之繼承人於92年7、8月間移轉系爭269地號土地應有部分予上訴人之土地買賣所有權移轉契約書9份可憑（見本院卷第58-66頁），即除尚未辦妥繼承登記者外，其他繼承鄭番薯財產之繼承人包括直接、再轉繼承鄭番薯遺產之繼承人均已辦妥所有權應有部分移轉登記予上訴人，可見渠等對鄭番薯生前出售系爭269地號土地中之56坪予上訴人供作道路之用應已認同並無異議，是上訴人所為此部分之抗辯，應屬可採。被上訴人雖主張證人戊○○為上訴人之董事，其證詞不可採，且92年間辦理系爭269地號土地應有部分移轉登記予上訴人係受母親即被上訴人甲○○之命，當時戊○○僅談到代繳地價稅事，並未提出任何資料云云。然查證人戊○○固為上訴人之董事，但其與被上訴人有兄嫂、叔姪關係，與兩造親疏關係應屬相當，且其亦為鄭番薯與上訴人間買賣系爭269地號56坪土地所有權移轉登記之義務人，證人戊○○之證詞應無偏頗之虞，被上訴人空言主張其證詞不可採，尚屬無據。又不動產移轉登記屬財產之重大處分，一般人多審慎為之，且登記之義務人依土地登記規則第41條第10款規定，尚應提出向戶政機關申請之印鑑證明，手續非簡，以被上訴人丙○○自陳其工作忙碌等語（見本院卷第100頁反面），尚另需撥冗辦理，被上訴人焉有不究明其將名下系爭269地號土地應有部分移轉登記予上訴人原因之理，被上訴人以當時戊○○並未提出任何相關資料而否認證人戊○○之證詞，亦不足取。
㈡被上訴人另主張上訴人未提出其與鄭番薯間就系爭269地號
56坪土地之買賣契約，違反不動產移轉登記之生效及書面要式云云。然查，上訴人與鄭番薯間就系爭269地號土地中56坪確有買賣乙情，業經證人戊○○、己○○分別證述屬實，證人戊○○並證稱雙方有簽訂買賣契約的等語，且包括被上訴人在內之鄭番薯繼承人業依該買賣約定分別簽立土地買賣所有權移轉契約書移轉登記系爭269地號土地所有權應有部分45/350予上訴人，亦有前開土地買賣所有權移轉契約書9份及系爭269地號土地登記謄本可憑（見本院卷第58-86頁），被上訴人此部分之主張，要不足取。
㈢被上訴人又主張鄭番薯之繼承人移轉登記系爭269地號土地
應有部分予上訴人時，陳振鴻依土地法第104條規定行使優先承購權，並擬訴請確認該買賣關係不存在云云。查被上訴人固提出陳振鴻依土地法第104規定行使優先購買權之存證信函一紙為憑（見本院卷第46-52頁），然上訴人否認陳振鴻為系爭269地號土地之地上權人、典權人或承租人，被上訴人就此亦未能舉證證明，則陳振鴻得否行使土地法第104條規定之優先購買權，容有疑義。另鄭蕃薯出售系爭269地號土地中之56坪予上訴人時，陳振鴻並非記土地之共有人，自無土地法第34條之1之優先承購權問題；況土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第3人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。被上訴人援此主張上訴人買受系爭269地號56坪土地無效，亦不足取。
六、被上訴人提起本訴有無違反民法第148條權利濫用或誠信原則之情事部分：
㈠按民法第148條第2項規定行使權利，履行義務，應依誠實及
信用方法。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人既於59年間向鄭番薯購買系爭269地號土地中之56
坪作為上訴人出入通道及設置系爭牌樓之使用，鄭番薯之部分繼承人包括被上訴人在內嗣知悉後對此均無異議，並認同而依該買賣契約於92年間補辦將系爭269地號土地所有權應有部分45/350移轉登記予上訴人，已如前述，則被上訴人竟於移轉登記應有部分後再依民法第767條、第821條及第179條規定提起本訴主張上訴人設置指示該出入通道之系爭牌樓係無權占有系爭269地號土地，並應給付占用部分之不當得利，顯違反鄭番薯及包括被上訴人在內之鄭番薯繼承人先前與上訴人之約定，且犧牲上訴人向鄭番薯買受系爭269地號土地所取得之利益等，衡諸社會常情，實違反公平正義，被上訴人提起本訴行使權利顯違反誠實信用原則，是被上訴人請求上訴人拆除系爭牌樓、返還土地及給付不當得利，自屬無據。
㈢至被上訴人主張上訴人在系爭269地號土地設置系爭牌樓並
未經全體共有人同意乙節，並不影響本院前開以被上訴人已依其祖父鄭番薯與上訴人間之買賣契約移轉系爭269地號土地所有權應有部分予上訴人後再提起本件訴訟行使權利係違反誠信原則之認定，本院就被上訴人此部分之主張，無審就之必要。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將系爭269地號土地如附圖C部分1.44平方公尺之系爭牌樓拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及應給付被上訴人相當於租金損害之不當得利689元，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應拆除系爭牌樓、返還上開土地及給付不當得利，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月5日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官李昆曄法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年5月6日
書記官李華安