臺灣高等法院臺中分院94年度上重更(三)字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重更(三)字第63號刑事判決

裁判日期：民國95年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重更(三)字第63號上訴人即被告丁○○
（另案在臺灣臺中監獄台中分監執行）選任辯護人 林世祿 律師上訴人即被告甲○○
（指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第1313號中華民國92年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第4957號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第一、二級毒品與定應執行刑部分及甲○○部分均撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之如附表一所示第一級毒品海洛因（含包裝）及如附表二所示第二級毒品安非他命（含包裝）均沒收銷燬；因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表三所示之物均沒收。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之如附表一所示第一級毒品海洛因（含包裝）及如附表二所示第二級毒品安非他命（含包裝）均沒收銷燬；因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表三所示之物均沒收。
事實
一、丁○○綽號「 阿義 」，曾於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第2234號判處有期徒刑七月確定，於87年9月5日縮刑期滿而執行完畢（起訴書誤載為87年9月7日執行完畢）。甲○○綽號「 牛郎 」（以臺語「無豐」發音），曾於85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1546號判處有期徒刑三年六月確定，於88年2月13日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於89年3月20日假釋期滿（89年3月14日縮刑期滿）未經撤銷而執行完畢。丁○○與甲○○竟均不知悔改，共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自90年6月間某日起，連續以丁○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及甲○○所有之0000000000號之行動電話為聯絡工具，先後與綽號「 阿海 」、「 阿合 」、「二哥」之不詳姓名之已成年男子、綽號「明明」之不詳姓名之已成年女子聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，以營利為目的同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，伺機販售圖利，並將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以分裝夾鍊袋分裝，俟欲購買毒品海洛因、安非他命之人撥打 上開 行動電話洽購。嗣於90年7月17日前3日內，均在晚上7至11時許，經購買第二級毒品安非他命之人與丁○○聯絡好價格、數量、交付地點後，由丁○○將安非他命約0．5公克，交由甲○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付與丁○○所約定之人2次，1次由甲○○收取新台幣（下同）二千元，另1次由丁○○自己收取（有無收得價款不詳）；復於90年7月16日晚上，由丁○○與購買安非他命之人聯絡後，丁○○再叫甲○○將不詳數量之安非他命，送至台中市○○路交付與購買之人，並收取二萬元，取回後交與丁○○。嗣於90年7月17日（起訴書誤載為90年7月16日）上午6時許，為警在臺中市○○街○○○號前查獲丁○○，並扣得其持有而供以販賣之如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因8包（含包裝）、如附表二編號1所示之第二級毒品安非他命7包（含包裝）、其所有而供其販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命所用之如附表三編號1之電子磅秤1個、如附表三編號3之分裝夾鍊袋1包、如附表三編號6之0000000000號行動電話1支。隨後並為警在臺中市○○街○○○號3樓303室內，扣得丁○○持有而供以販賣之如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因5包（含包裝）、如附表二編號2所示之第二級毒品安非他命2包（含包裝）、其所有供以販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之如附表三編號4之分裝夾鍊袋5包。另隨即於臺中市○○街○○○號5樓502室 黃東融 住處查獲黃東融，並於黃東融上址住處扣得甲○○持有而供以販賣之如附表一編號3所示之第一級毒品海洛因15包（含包裝）、如附表二編號3所示之第二級毒品安非他命6包（含包裝）、甲○○所有而供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之如附表三編號2所示之電子磅秤1個、如附表三編號5所示之分裝夾鍊袋11包、如附表三編號7所示之行動電話1支。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○2人均矢口否認有上揭犯行，被告丁○○辯稱：伊並未販賣第一、二級毒品，亦未將安非他命交由甲○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付與伊所約定之人，伊雖有同時向綽號阿海之人購買海洛因及安非他命，但伊係買來自己施用，並非用來販賣，被查扣之海洛因及安非他命均係伊要自己施用，電子磅秤及分裝夾鏈袋係用來斟酌自己之用量，另監聽錄音帶上並未有伊之聲音云云。被告甲○○辯稱：伊未販賣第一、二級毒品，亦未幫丁○○送交安非他命，警訊筆錄不實在，伊係被刑求後所製作，員警製作筆錄時，如伊之意思與警員意思不符時錄音即中斷，查獲之毒品係伊自己要施用，在伊處查獲之毒品與在丁○○處查獲之毒品純度不同，自非丁○○交付，監聽譯文上並無丁○○使用0000000000號行動電話與伊使用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄，監聽之範圍超過檢察官核發監察的範圍，不能作為證據云云，惟查：
（一）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格。故共同被告應於審判中依人證之調查程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；至其於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除有法律規定外，不得為證據。但其於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外之陳述不符時，其先前於審判外之陳述具有特別可信之情況者，依刑事訴訟法第159條之1、之2規定，得採為斷罪依據；至於是否具有特別可信之情況，法院應依審判中及審判外之陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述而予以認定，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，方為適法（最高法院94年度台上字第1775號）。查被告丁○○與甲○○2人確有於上開時地共同販賣海洛因及安非他命之犯行，業據被告甲○○於90年
7月17日警詢時供稱：「昨天（16日）晚上，丁○○的朋友男性年約三十歲，皮膚黑黑人瘦瘦的，由丁○○聯絡後，再叫我去台中市○○路向該人收二萬元。」「（問：你如何向丁○○拿毒品？）我是幫丁○○將毒品交給對方都不太認識，因為只見過、交易毒品時間很短，雙方沒有交談，都是丁○○用0000000000手機打給我0000000000號手機，或是叫我去他3樓303室，當面跟他拿毒品，再依他的指示拿給對方，但是有些錢是丁○○自己收，有時候是我收取後再交給他。（問：你於何時開始替丁○○交貨與收款？）是於今年（90年）6月間開始替丁○○送貨（毒品海洛因及安非他命），．．．，（問：你每次送多少貨（毒品數量）給買主？收取多少錢？）每次約送海洛因1包（約含袋重0．7公克）給對方收取新臺幣一至三千元不等，安非他命每次送約1包（約含袋重1公克）給對方收取新臺幣一至三千元，金額高低依毒品重量及丁○○與對方交情而定。（問：你為丁○○送毒品時間、地點、數量、款項經過為何？）地點大都是在臺中市○○路黃昏市場前，最近3天內有2次，都是在晚上19時至23時，由丁○○打電話給我叫我至3樓303室內拿毒品安非他命（約重0．5公克），然後叫我送至臺中市○○路黃昏市場前，交待我要收款新臺幣二千元，其中1次是我收取，另1次是丁○○自己收取的（有無取得價款不詳），我送去給交易地點不認識男子，就我之前供稱瘦黑男子，另1個年約20至30歲男子交給他，向瘦黑男子收新臺幣貳仟元後拿回來再至303室拿給丁○○本人。（你上述向瘦黑男子於昨天晚上在太原路收取二萬元是否為同1人？）是同1人，但是收取的時間不同天。」等語（見彰化縣警察局彰警刑字第36024號刑案偵查卷第7頁至第8頁）。而被告甲○○對於上揭所供交付毒品安非他命之時間、地點、數量、交易對象之特徵、次數及收取價款之方法，均能明確供述，是本院認被告甲○○上開所供述90年7月17日前3日內，均在晚上7至11時許，經購買第一級毒品安非他命之人與被告丁○○聯絡好價格、數量、交付地點後，由丁○○將安非他命約0．5公克，交由被告甲○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付與被告丁○○所約定之人2次，1次由甲○○收取二千元，另1次由被告丁○○自己收取（有無收得價款不詳）；復於90年7月16日晚上，由丁○○與購買安非他命之人聯絡後，被告丁○○再叫甲○○將不詳數量之安非他命，送至台中市○○路交付與購買之人，並收取二萬元，取回後交與丁○○之情，足堪採信。反之，被告甲○○上開所供其在90年6月間開始替被告丁○○送海洛因，每次約送海洛因1包（約含袋重0．7公克）給對方收取新臺幣一至三千元不等部分，因被告甲○○對於上揭所供交付毒品海洛因之確實時間、地點、交易對象之特徵、次數及收取價款之方法，均未能明確供述，是本院被告甲○○上開所供述替被告丁○○送海洛因之情，不足採信。證人即共同被告甲○○雖於本院審理時改證稱：警詢前伊曾被刑求，員警編好後叫伊要如此說，伊無法忍受才這如此說，伊如所供與員警意思不合錄音即中斷，警詢筆錄不實在云云。然查：被告甲○○於原審指認毆打其胸部、腹部及臉部之員警江百忠，於原審法院及本院上訴審均證稱並未有毆打被告甲○○之情事（見原審卷二第97頁、本院上訴卷(一)第218頁），而員警於90年7月17日製作完被告甲○○之筆錄後移送臺灣彰化地方法院檢察署，經檢察官訊問被告甲○○時，被告甲○○僅供稱：（問：為何在警訊時稱幫丁○○運毒？）因警訊時警察說要辦我販賣，（問：警訊所述？）警訊不實在等語（見偵字第4957號卷第20頁），並未及提及其有遭受員警刑求之事。況且於90年7月17日經送往台灣台中戒治所執行戒治處分時，身體狀況並無異常，亦無就診紀錄，有台灣台中監獄92年7月1日中監澄衛字第0920005355號函附卷可稽（見本院上訴卷(一)第196頁）。
可見被告甲○○所述有被員警毆打之情事並非真實。況且，原審勘驗該次警詢錄音帶結果，發現員警詢問被告甲○○係採一問一答方式，在員警問完「你上述查獲物品是要注射毒品用，為何．．．．．所得？」後，被告甲○○尚未回答之前其母即到場，警察並對其說明被告甲○○涉犯毒品案，被告甲○○於確實有說警詢筆錄所載開前問題之答話。而被告甲○○於原審勘驗完畢後亦供稱：上開警詢筆錄內容，係伊自己講出來，並非照筆錄念，伊在警詢時為上開供述時，伊母親就僅在伊旁邊看伊作筆錄，於製作筆錄之過程中，警察不兇等語（見原審卷一第253頁至第255頁）。而證人即被告甲○○之母乙○○○於本院上訴審調查時亦證稱：伊到警察局之時，他們已經在製作筆錄了，不知道做了多久，後來員警叫伊在旁邊坐，他們製作筆錄的時候伊可以看得到，他們講的很小聲，伊沒有聽到等語（見本院上訴卷㈠第162頁、第163頁）。另證人即員警 張謨吉 於本院上訴審調查時亦證稱：伊係依甲○○之自由意願陳述製作筆錄，並未有誤導他如何回答，伊只是要調查事實而已，且伊在訊問被告甲○○之時，其父母親也有在場，至於錄音時間與筆錄時間不一，是因為剛實施錄音伊等操作不是很熟悉之緣故（見本院上訴卷㈡第6頁、第7頁）。嗣經本院上訴審調查時及審理中再勘驗該次警詢音紀錄，發現被告確未受到強暴、脅迫之情形，雖在第68分鐘及137分鐘處錄音有喀一聲，然被告甲○○之陳述前後連續並未中斷，且該陳述並非本案爭點（見本院上訴卷㈠第242頁至244頁及卷㈡第218頁），堪認被告甲○○之警訊自白係出於其自由意識下所為之供述，自得作為其不利之證據。而證人即共同被告甲○○於警詢時之上開先前之陳述，既係出於其自由意識下所為之陳述，而事後又分別在其與共同被告丁○○之上開住處查獲如附表一至三所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及供販毒所用之電子磅秤、分裝鍊袋及其等與購買毒品者聯絡用之行動電話，並有其等與與購買毒品者互通之監聽譯文可稽，顯見被告甲○○先前在警詢時之上開陳述，核與事實相符，雖與其在本院審理時之證言不一致，然該先前之陳述，具有可信之特別情況，且為證明共同被告丁○○之犯罪事實所必要，揆諸上開說明，自得採為不利於共同被告丁○○之證據。其在本院審理中所為之上開證言，顯與事實不符，係被告卸責及迴護共同被告丁○○之詞，自不足採。
（二）被告丁○○、甲○○2人自90年6月間起係以被告丁○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及被告甲○○所有之0000000000號等行動電話作為聯絡工具，與綽號「阿海」、「阿合」等不詳姓名之已成年男子及綽號「明明」真實姓名不詳之已成年女子等人聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，向前開之人購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據被告丁○○於本院更三審94年11月21日行準備程序時供認不諱（見該次筆錄第3頁）及被告甲○○於94年4月22日本院更二審行準備程序時坦承不諱（見本院更二審卷第65頁），又其2人亦有向真實姓名不詳、綽號「二哥」之人購入前開毒品，亦經被告丁○○於本院更三審94年11月21日行準備程序時供認不諱（見該次筆錄第3頁），其等2人於本院95年1月25日更三審審理時並供稱：伊係在不同時間、地點同時購買海洛因及安非他命等語，並有前揭行動電話之監聽譯文在卷可憑。雖因向被告丁○○、甲○○2人購買毒品海洛因之人，所使用與被告丁○○、甲○○2人聯絡洽購之行動電話申請人與實際使用人有所不同，而難以追查到向被告丁○○、甲○○2人購買安非他命者之真實姓名、年籍等資料一情，業據證人即查獲員警江百忠於原審證述在卷，惟而被告甲○○對於販賣毒品安非他命之時間、地點、數量、交易對象之特徵、次數及收取價款之方法，於警詢時均能明確陳述，自不因未追查到向被告丁○○、甲○○2人購買毒品安非他命者之真實姓名、年籍等資料，即謂其2人並未有販買毒品安非他命之犯行。另毒品海洛因純度不同之原因甚多，或係不同批或係稀釋比例不同，尚難以在被告甲○○處查獲之毒品與在被告丁○○處查獲之毒品純度不同，即認該毒品非被告丁○○所交付。
（三）被告丁○○、甲○○雖不言明毒品海洛因、安非他命之進價，並否認有販賣之犯行，而無從查知其中之差價。然毒品海洛因及安非他命，查緝甚嚴，取得不易，且販賣之罪責極重，如無利可圖被告等當無甘冒重罪為之，況買受之對象與被告丁○○、甲○○間亦無特別之親朋關係，是被告丁○○、甲○○應有營利而販賣之意圖甚明。又被告丁○○、甲○○2人為警查獲所購買如附表一、二所示之數量非少之毒品，並有附表一所示之第一級毒品海洛因、附表二所示之第二級毒品安非他命扣案可資佐證，而上開毒品經分別送往法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局鑑定通知書2紙、法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各1紙在卷可憑（見原審卷一第47頁、第103頁、毒偵字卷第46頁、原審卷一第48頁、第104頁、第202頁、第第98頁、第266頁）。復有員警查獲被告丁○○、甲○○2人所有如附表三之電子磅秤、分裝夾鍊袋、及聯絡用之行動電話扣案可資佐證。而被告丁○○於警訊時、偵查中及被告甲○○於原審法院訊問時、審理中均供稱上開物品分為其2人所有。衡諸附表一、二所示之海洛因及安非他命之重量及包數不少、純度之高，堪認係被告丁○○、甲○○所有供其等販賣之毒品。另衡諸附表三所示扣案電子磅秤、分裝夾鍊袋之性質及數量，均係屬一般販賣毒品者常供為販賣毒品所需用之物品，益見被告丁○○、甲○○2人，確係基於營利販賣之意圖，而共同購入上開毒品甚明。是被告丁○○、甲○○上開所辯，均係脫卸之詞，自不足採，其犯行均洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法販賣、持有，核被告丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○、甲○○為販賣第一級毒品及第二級毒品而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告丁○○、甲○○就所犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號判例要旨，88年度臺上字第2828號判決參照）。被告丁○○、甲○○先後多次意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外應加重其刑。被告丁○○、甲○○先後多次意圖營利而販入第二級毒品安非他命及多出販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外應加重其刑。又被告丁○○曾於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第2234號判處有期徒刑七月確定，於87年9月5日縮刑期滿而執行完畢（起訴書誤載為87年9月7日執行完畢）；被告甲○○曾於85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1546號判處有期徒刑三年六月確定，於88年2月13日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於89年3月20日假釋期滿（89年3月14日縮刑期滿）未經撤銷而執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其等於受上開有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪之本案，均為累犯，均應依刑法第47條之規定，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外應各遞加重其刑。
查被告丁○○、甲○○係共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自90年6月間某日起，連續以丁○○所有之0000000000號行動電話、0000000000號行動電話及甲○○所有之0000000000號之行動電話為聯絡工具，先後與綽號「阿海」、「阿合」、「二哥」之不詳姓名之已成年男子、綽號「明明」之不詳姓名之已成年女子聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，以營利為目的「同時」販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，伺機販售圖利，業據被告丁○○、甲○○供述在卷，並無證據顯示被告丁○○、甲○○所購入之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係「分別」販入，顯見被告丁○○、甲○○均係基於同一營利意圖之意思，祇有一販入之行為，而同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。是起訴書認被告丁○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，自有未洽，併予指明。另被告丁○○、甲○○所販入第一級毒品數量，尚非如專門販毒之大毒梟毒品數量之鉅大，及惡性亦不如專以販毒維生之毒梟重大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告丁○○、甲○○上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以上開法定最低之刑無期徒刑，實嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。原審就被告丁○○、甲○○論罪科刑，固非無見，惟㈠原審認被告甲○○與丁○○除上揭事實所敘之外，另論其二人有販賣第一、二級毒品罪給 陳志仁 等人，尚有未當（理由如下，不另無罪諭知部分敘明）㈡被告丁○○、甲○○均係基於同一營利意圖之意思，祇有一販入之行為，而同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。原審卻誤認被告丁○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，自有未洽。被告丁○○、甲○○就其販賣第
一、二級毒品部分否認犯罪，而執前詞上訴指摘原判決不當，雖非有理由，然原審判決關於此部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○二人之素行、犯罪之動機、目的、販賣毒品之期間長短、次數、因販賣毒品所得之財物、販賣毒品流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害及犯後態度等一切情狀，就被告丁○○、甲○○分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。至扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因，如附表二所示之第二級毒品安非他命，均為供犯本案販賣用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊(一)第334頁）。是扣案之附表一、二所示之包裝，仍會分別有海洛因及安非他命之殘留。是該包裝若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（最高法院94年度台上字第5960號判決參照）。另扣案如附表三所示之物，分別係被告丁○○、甲○○所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。至販賣第二級毒品所得二萬二千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○、甲○○之財產抵償之。至被告丁○○為警查獲時，雖另扣得皮包、手提包、鐵盒、削尖吸管、玻璃吸管、紙盒、吸食器、現金二十九萬零八百元、二十二萬元、十萬元等物；被告甲○○為警查獲時，另經扣得鐵盒、手提包、塑膠盒、吸食器、酒精燈、削尖吸管、玻璃吸管、注射針筒、分裝夾鏈袋、手提箱、0000000000號行動電話、現金二萬元、二萬一千六百元，惟被告2人均否認前開物品係渠2人供犯本案之罪使用或預備用或因本案犯罪所得之物，衡以前揭物品性質上或僅供一般日常生活使用，或僅係供犯施用第一、二級毒品之罪所用之物，與被告丁○○、甲○○2人所犯本案之罪間並無關係，亦無其他證據足認上開扣案之現款係被告二人販賣毒品海洛因、安非他命所得之現款，自無法宣告沒收。另被告丁○○所有、供販賣毒品聯絡所用之行動電話（門號0000000000號）1支，並未扣案，且被告丁○○供稱：上開門號卡1枚已折斷，且前開行動電話1支已找不到等語，復查無其他證據足證該未扣案之門號卡一枚及行動電話一支現仍存在，顯已滅失，爰不宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自90年6月間某日起，並與同圖謀不法利得之甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因予陳志仁，因認被告丁○○、甲○○此部分另犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云，經查：雖證人陳志仁於本院上訴審調查時證稱：「當庭的被告丁○○就是伊所說的阿義，伊跟他沒有仇恨，跟他買了約幾千元之海洛因，是被查獲之前在台中市買的，時間忘記了（見本院上訴卷㈠第180頁至第182頁）」、「伊之前所犯毒品案件已被裁定戒治，該案毒品來源係零星到處買，有向當庭的被告丁○○買過毒品，伊所說阿義就是丁○○，在台中向他買，是在被查獲（90年5月20日）之前一個禮拜左右買的，數量、價格忘記了，是以電話聯絡購買，丁○○的電話是伊在 江玉鈴 手機上抄下來的（見本院上訴卷㈡第130頁至第135頁）」，且證人陳志仁於警訊中亦証稱：「（所施用之毒）係向江玉鈴及阿義購買的……，阿義即為警方提供之照片上之人（見偵查卷第36頁、第37頁）。惟證人陳志仁於偵查中則稱：「（檢察官問：為何於警訊稱有向他們購買？）答：我只說跟我朋友阿義長得很像，但不確定。」（見4957號偵查卷第49頁）。証人陳志仁已否認其有向丁○○購買毒品之事實，前後所供不一，則該證人上開不利於丁○○之指訴，尚非一貫，則其於警訊及審理中所證各詞是否與事實相符即有可疑，而被告丁○○此部分之犯行，除證人陳志仁之證述外，尚乏其他證據以資補強，自不足以遽行認定被告丁○○有此部分之犯行。此外查無其他證據足認被告丁○○、甲○○犯此部分罪行，因檢察官認部分與上開已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○另基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意連絡及行為分擔，自90年6月起，連續共同販賣第一級毒品、第二級毒品予不特定之第三人多次。其方式係由被告丁○○以其行動電話0000000000號、0000000000號，與被告甲○○之行動電話0000000000號連絡，由被告丁○○將毒品交由甲○○至約定處所交付買主並收取貨款、或由被告丁○○於嗣後親自收取貨款。渠等販售毒品之價格則係海洛因每小包毛重約0．7公克、每包新台幣（下同）一至三千元不等，安非他命每小包毛重約1公克、每包一至三千元不等，依毒品之重量及被告丁○○與買主之交情而定。因認被告丁○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。經查：
（一）被告丁○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為90年6、7月間），雖顯示曾與真實姓名不詳、綽號「二哥」之人（使用0000000000號）、真實姓名不詳之0000000000號之男子、0000000000號（該電話使用人為女子）門號之使用人等人，談及購入「糖仔」、「女的」、「粗的」等語之事，並與真實姓名不詳、已成年之「阿昌」（使用0000000000號門號）、「紅毛」（使用0000000000號門號）、「發哥」（使用0000000000號門號）、「 阿俊 」（使用0000000000號、0000000000號門號）、「勇哥」（使用0000000000號）及真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話門號之人，談及同意販賣「女的」、「男的」、「細的」、「粗的」、「糖果」及交易價格等情事。
（二）被告甲○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為90年7月間），亦顯示曾與真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之人談及同意出賣「男的」、「細的」、「糖果」及交易價格等情事。
（三）被告丁○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文雖顯示，被告丁○○於90年7月6日凌晨2時42分許，以上開行動電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，聯絡並指示被告甲○○至公園交付「糖果」與買主，並說女的等一下再拿給你；於同日凌晨2時56分聯絡稱：你拿四千給他就好，退四千；被告甲○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示，被告丁○○於90年7月14日清晨1時13分以 余沛汝 使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000電話聯絡，被告丁○○問：你還有女的嗎？被告甲○○答：剩一點，被告丁○○即告知你回來我拿給你等語，同日下午5時37分許，被告丁○○以其使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之上開行動電話聯絡、詢問有無將價值二千元之「女的」交付與綽號「 阿輝 」之人，被告甲○○答稱：有，實重二點五給「阿輝」等語，同月16日下午6時46分、及6時48分、8時，復以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，為如下之對話：「．．．．他可能要換糖果，那你糖果還多少」，「我沒有動過」，「有二、三錢嗎」，「有」，「那要多少跟他換」，「二錢糖果就好」，「換電腦那個說要一男一女」等語。
（四）訊據被告丁○○、甲○○均否認有此部分犯行，又查電話中均屬暗語，尚不能明確認定其暗語所代表之意義，且所錄音之內容，亦不能證明其交易是否完成，既查無確切證據足資證明被告丁○○、甲○○犯罪，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分亦不另為無罪之判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年3月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
編號種類
1第一級毒品海洛因8包。
2第一級毒品海洛因5包。
（編號1、2之海洛因13包，合計淨重三十一點九二公克、
包裝重五點三公克，純度百分之六四點六七，純質淨重二十點六四公克）。
3、第一級毒品海洛因15包（合計淨重十一點六三公克、包裝
重四點七七公克，純度百分之四六點零五，純質淨重五點三六公克）。
附表二：
編號種類
1安非他命7包。
2安非他命2包。
（編號1、2之安非他命9包，實際總毛重為二二點五五公克
、總淨重十八點九四公克，經共取零點三二公克供鑑驗，總餘十八點六二公克）。
3安非他命6包（合計鑑定前淨重十三點十六公克，鑑定後淨重十三點一四公克，包裝重一點九三公克）。
附表三：
編號種類
1電子磅秤1個─被告丁○○所有。
2電子磅秤1個─被告甲○○所有。
3分裝夾鍊袋1包─被告丁○○所有。
4分裝夾鍊袋5包─被告丁○○所有。
5分裝夾鍊袋11包─被告甲○○所有。
6行動電話（門號0000000000號）1支─被告丁○○所有。
7行動電話（門號0000000000號）1支─被告甲○○所有。
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