裁判字號：最高法院95年台上字第3739號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七三九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
街18甲○○
20號（另案在監執行）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十四年度上重更㈢字第六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意聯絡，自民國九十年六月間某日起，連續以甲○○所有之0000000000號（未扣案）、0000000000號及乙○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後與綽號「阿海」、「阿合」、「二哥」之成年男子、綽號「明明」之成年女子聯絡，約定在台中市○○路、大雅路口，台中市第一廣場或台中市○○路、北屯路口等地，同時販入海洛因及安非他命多次，以夾鍊袋分裝，伺機售賣牟利。嗣於九十年七月十七日前三日內，均在晚上七至十一時許，經購買安非他命之人與甲○○聯絡價格、數量、地點後，由甲○○將安非他命約零點五公克，交由乙○○送至台中市○○路黃昏市場前，交予購毒者二次，一次由乙○○收取新台幣（下同）二千元，另一次由甲○○自己收取（有無收得價款不詳）；復於同年七月十六日晚上，由甲○○與購買安非他命之人聯絡後，甲○○再囑乙○○將不詳數量之安非他命，送至台中市○○路交予購毒者，收取二萬元交回甲○○。嗣於翌（十七）日上午六時許，在台中市○○街○○○號前為警查獲甲○○，扣得海洛因八包、安非他命七包、電子磅秤一具、分裝夾鍊袋一包、0000000000號行動電話一支。並在同上國強街一六三號三樓三○三室內，扣得海洛因五包、安非他命二包、分裝夾鍊袋五包。隨於同上國強街一六三號五樓五○二室查獲乙○○，扣得海洛因十五包、安非他命六包、電子磅秤一具、分裝夾鍊袋十一包、0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一、二級毒品及乙○○部分之不當判決，改判依想像競合犯之例，論處被告等共同連續販賣第一級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要。被告等基於共同意圖營利之目的，先後向「阿海」、「阿合」、「二哥」、「明明」販入海洛因及安非他命多次，伺機售賣牟利，嗣經購買安非他命之人與甲○○聯絡價格、數量、地點後，由甲○○將安非他命交由乙○○交付與購毒者。被告二人間，顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法，乙○○上訴意旨以其行為僅止於幫助犯而已，要屬誤解。又被告等於何時在何地謀議？各出資多少？如何向「阿海」等人購毒？由誰打電話聯絡？各買幾次？數量、價格若干？由誰取貨、分裝？第一次販毒所得二千元，乙○○有無轉交予甲○○等細節，原判決縱未於事實內詳加記載，並於理由內敘明其所憑之證據，仍無礙於共同正犯罪責之認定，而於判決本旨無生影響，均不得據為上訴第三審之適法理由。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成刑法修正前之連續犯。被告等先後多次意圖營利而同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，雖僅賣出安非他命，未及賣出海洛因，既係基於概括之犯意，反覆販賣，原判決論以連續販賣第一級毒品既遂罪，其適用法則並無違誤。另按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。被告等共同基於意圖營利販賣海洛因及安非他命之概括犯意聯絡，先後向「阿海」、「阿合」、「二哥」、「明明」同時販入海洛因及安非他命多次，伺機售賣圖利，並非「分別」販入，顯係基於同一意圖營利之意思，祇有一販入之行為，而同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，原判決依修正前刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，其適用法則，仍無違誤。次查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又共同被告及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。原判決論處被告等共同連續販賣第一級毒品罪刑，係綜合被告等之部分自白、台灣彰化地方法院檢察署九十年彰檢 朝溫 聲監字第六九、七○號通訊監察書（包含監聽0000000000、0000000000號行動電話）、監聽譯文、勘驗筆錄、法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書暨扣案之海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝夾鍊袋、行動電話等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於被告等販賣毒品有無營利之意圖？其就販入毒品之來源究否包括「阿海」、「阿合」、「二哥」、「明明」等人，先後供述不一，應以何者為可採？其販賣毒品究係合夥，抑為主僱關係？原判決附表一編號２之毒品究為甲○○，抑為 余沛汝 所有？第一、三次向被告等購毒者是否為同一人？使用何支電話聯絡？扣案如原判決附表三編號３、４、５之「分裝夾鏈袋」究屬供販賣毒品所用之物，抑預備供販賣毒品所用之物？被告等有無另外販賣毒品予 陳志仁 、綽號「 阿昌 」、「紅毛」等人而得款十六萬元及十七萬元？乙○○前後供詞不一，究以何者為可採？有無刑求逼供情事？甲○○為警查獲時，另扣得現金二十九萬零八百元、二十二萬元、十萬元等物；乙○○為警查獲時，另扣得分裝夾鏈袋、現金二萬元、二萬一千六百元，是否係供犯罪所用或預備供犯罪所用或因本案犯罪所得之物？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，並無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。再犯罪之時間、地點，販毒前手與購毒者之姓名除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於犯罪之時間、地點，販毒前手與購毒者姓名之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件原判決關於被告等販賣毒品之時間、地點、販毒前手之綽號，已於判決內明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對販毒之時間僅記載年、月而未明確認定為何「日」，販毒前手之姓名僅記載其綽號，而購毒者為不詳姓名之人，均不生違背法令之問題。復按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留。原判決附表一所示之海洛因，附表二所示之安非他命，均為毒品，其包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當。至於原判決於附表一、二記載海洛因及安非他命之淨重、包裝重、純度、純質淨重各若干，係詳述該等毒品之質量，並非僅沒收其淨重或純質淨重，此為當然之理，自毋庸於判決理由內予以贅述。按對於共同販賣毒品之所得，其沒收、追徵均採共犯連帶說。原判決認定被告等「共同」連續售賣第二級毒品安非他命所得共計二萬二千元，既分別於論處甲○○、乙○○之主刑項下各諭知「因販賣第二級毒品所得新台幣二萬二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」；並於理由內敘明：「販賣第二級毒品所得二萬二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、乙○○之財產抵償之」，雖未明載「連帶」沒收之文句，然已明示連帶沒收之意旨，並非重覆諭知沒收，檢察官綜觀判決文字，應無執行疑義之處，自不得據為上訴第三審之理由。又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。甲○○將安非他命交由乙○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付購毒者二次，其中一次由甲○○自己收款部分（有無收得價款不詳），既無所得，原判決未為沒收追繳之諭知，尤無違誤。另毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收；所謂「屬於犯人所有」，自包括共犯所有之物在內，原判決於主文第二、三項分別諭知「附表三所示之物」，即將甲○○所有之0000000000號及乙○○所有之0000000000號行動電話均予宣告沒收，並無違誤。檢察官上訴意旨認應分別依法宣告沒收，亦即0000000000號行動電話，其沒收義務人應僅限於甲○○而不及乙○○；0000000000號行動電話則反是，未免誤解。至於被告等所有供販賣毒品所用之物，如已不存在，自不得為沒收之宣告，原判決既認定0000000000號行動電話雖為甲○○所有供販賣毒品所用工具，但因門號卡已折斷、甲○○已找不到該行動電話，復無其他證據證明該未扣案之門號卡一枚及行動電話一支仍屬存在，顯已滅失，爰不為沒收之宣告，自非無據。末查刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；又犯罪之情狀可憫恕者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於量刑上得自由裁酌之職權。而刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決審酌被告等販入第一級毒品數量尚非鉅大，惡性不如專以販毒維生之毒梟深重，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸其犯罪情狀，倘科以法定最低度刑，仍嫌過重，在客觀上非不可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。並審酌被告等之素行、犯罪動機、目的，販毒次數、數量，所得財物及對社會治安之危害、犯後態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑十二年、乙○○有期徒刑十年，業已依據全案卷證資料，詳敘其量刑之理由，此乃原審審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，自不得指為違法（檢察官於原審審判期日，就被告科刑範圍之意見，僅陳稱：請依法論科，未見具體表示求刑範圍，有審判筆錄可考）。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官劉介民法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
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