臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第998號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第998號刑事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第998號上訴人即被告 劉君念 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第173號中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉君念經營之獨領風騷KTV因股東 翁奇楠 於民國99年5月28日死亡後，劉君念欲結束營業，於99年7月間某時在位於臺中市○○路○○○號獨領風騷KTV辦公室內整理物品時，發現翁奇楠曾持有之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個、內裝填非制式子彈3顆)。劉君念明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，而具有殺傷力之子彈為同條項第2款所稱之彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，復明知上開由仿半自動手槍製造，且已換裝土造金屬槍管之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)，連同彈匣裝填之非制式子彈3顆，均具有相當殺傷力，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，自斯時起即非法持有之。
二、劉君念復於103年11月18日凌晨1時30分許，前往臺中市○區○○路0段000號鱷魚辣妹音樂酒吧尋找該店員工 廖淑芬 (綽號「 樂樂 」)未果，與該店負責人 沈順達 及不詳姓名年籍之人互起口角，劉君念因遭人毆打成傷(沈順達傷害部分，因劉君念撤回告訴，業經不起訴處分確定在案）而離開該店後，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，持前開改造手槍及子彈，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車返回該店，於同日凌晨1時50分許返抵該店後，持前開改造手槍接續先在店外對空擊發1槍，再進入店內朝天花板擊發1槍，臨走前又在店內擊發1槍，以此加害生命、身體之舉動，恐嚇在場之沈順達、 陳姿蓉 及 江雅竹 等人，致沈順達、陳姿蓉及江雅竹等人因在場聽聞劉君念在店內開槍而心生畏懼，致生危害於沈順達、陳姿蓉及江雅竹等人生命、身體之安全。嗣經沈順達報警處理，員警於103年11月18日立即調閱現場及沿路監視錄影畫面供在場人士指認，而循線查悉上情，並在鱷魚辣妹音樂酒吧扣得非制式金屬彈頭及彈殼各2顆。劉君念則於103年11月25日向警方投案，並提交上開改造槍枝1支扣案。
三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，復均無人聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉君念(以下稱被告)於警偵訊、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即被害人沈順達於警偵訊、證人即被害人陳姿蓉、證人江雅竹於警詢時證述之情節均大致相符，並有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視相片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、現場監視器翻拍照片、逃逸路線圖及沿路監視錄影畫面照片、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告暨現場照片、內政部警政署刑事警察局103年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書等附卷可稽，及扣案之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000）、非制式金屬彈頭及彈殼各2顆等可資佐證，足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信。
(二)上開扣案改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，及現場採集彈頭及彈殼各2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：⑴送鑑手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑彈頭2顆，均認係直徑9.0mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；送鑑彈殼2顆，均認係已擊發之非制式金屬彈殼，有內政部警政署刑事警察局103年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參；且案發現場經臺中市政府警察局第二分局現場勘察結果：⑴臺中市○區○○路0段000號鱷魚辣妹音樂酒吧入門正面收銀櫃臺左側牆面設有一面玻璃式公佈欄，發現有一槍擊點呈放射線破裂狀(疑為槍擊破裂)，櫃台左側設有開放式座椅區，於座椅區平台前發現彈頭1顆；⑵店內櫃台與開放○○○區○設○○道，通道左側為員工休息區、右為店內包廂，於員工休息室前走道發現彈殼1顆，於包廂走道上方天花板發現彈孔1個，於天花板內發現彈頭1顆；⑶現場於店外道路之排水孔旁發現彈殼1顆，有臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告暨現場照片43張在卷足證。是足認被告持有之扣案槍枝(槍枝管制編號：0000000000)及槍枝內原本裝填之子彈3顆，均具有殺傷力，至明。
(三)另依被告於偵訊時供稱案發當天離開爭執地點即鱷魚辣妹音樂酒吧後，欲恐嚇、警告對方，才回居住處所持扣案之改造手槍1支(含彈匣1個、內裝填非制式子彈3顆)返回該店，並擊發3槍等情，本案被告持有上開改造手槍、子彈返回音樂酒吧，既係為了恐嚇、警告對方，且當場擊發3槍，則其主觀上應已明知上開改造手槍、子彈具有相當攻擊性、殺傷力，否則即無專程回家攜帶上開槍彈，再返回爭執所在地點，並當場射擊之必要。再者，扣案之改造手槍，槍枝主要結構完整、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，有前述臺中市政府警察局槍枝初步檢視相片可證，且槍彈同時具備，衡諸一般常情，亦可認知扣案之改造手槍及彈匣內原本裝填之子彈，均具有殺傷力。足證，上開槍、彈均具有殺傷力，且為被告所明知，灼然甚明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有；被告持有之上開改造手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈。且按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，期間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言(最高法院88年度台上字第2968號、100年度台上字第6021號判決意旨參照)。經查，被告於99年7月間某日，非法持有扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆，於103年11月18日再以上開槍枝射擊3顆子彈，嗣於103年11月25日向警方投案提交扣案改造手槍，已如前述，雖被告持有改造手槍及子彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例關於持有槍枝部分之處罰規定曾於100年1月5日曾修正公布，惟依前揭說明，未經許可持有槍枝，一經持有，罪已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更而應為新舊法比較之問題；是本件被告其持有槍枝之繼續行為，既終了在槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效後之103年11月25日，自應依修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
(二)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
(三)按非法持有手槍、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同(如同為手槍，或同為子彈)，縱令持有之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告同時持有3顆子彈，因所持有之客體種類相同，應認僅為單純一罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。檢察官雖未就被告持有子彈部分起訴，惟該部分犯行與已起訴之持有改造手槍部分，既有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告為達恐嚇之同一目的，先後持搶在店外對空鳴槍及在對內朝天花板開槍之方式，恫嚇被害人沈順達、陳姿蓉及江雅竹等店內人員，該數次開槍行為係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。另外被告以上開持槍射擊之行為，同時對被害人沈順達、陳姿蓉及江雅竹等店內人員進行恫嚇，乃一行為同時觸犯數個恐嚇危害安全罪，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一恐嚇危害安全罪處斷。
(四)次按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰(最高法院100年度台上字第2080號判決意旨參照)。本件被告最初持有上開槍彈之時間係99年7月間，而持之朝被害人射擊之時間則在103年11月18日，兩者時間相隔逾4年，被告係嗣後不滿在鱷魚辣妹音樂酒吧與人發生口角而有開槍之舉，則被告係持有上開槍彈後，始另行起意持槍射擊，是其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
(五)又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條前段固分別定有明文。惟按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之(最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺；刑法第62條所稱發覺「犯罪事實」，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪之具體內容為必要（最高法院101年度台上字第2924、3789號判決及98年度台上字第1965號判決意旨參照）。本件被告因感情糾紛，於103年11月18日前往廖淑芬工作之鱷魚辣妹音樂酒吧尋找廖淑芬未果，且與該店顧客及員工等人發生口角，被告於同日凌晨1時50分許，再度返回該店，並持扣案改造手槍在店外、店內各射擊1發，離開時再開1槍，隨即駕車離去，證人沈順達並於案發當天即103年11月18日清晨立即報警，警方亦於當天到場調閱現場監視器錄影畫面供在場目擊證人沈順達、陳姿蓉、江雅竹指認，且上開目擊證人於案發當天亦均一致指認監視器錄影畫面中之持槍男子即為被告，有上開證人之警詢筆錄及現場監視錄影畫面翻拍照片等在卷可憑，是以，被告雖於103年11月25日主動投案，並交付扣案之改造手槍，然本案於被告投案前，臺中市政府警察局第二分局業已知悉被告持有槍彈，已詳述如前，復有臺中市政府警察局第二分局104年4月1日中市警二分偵字第0000000000號函寄偵查報告在卷可參(見原審卷P26-27）。足見員警在被告坦承犯行並交出槍枝前，依上開證人指證內容、現場監視錄影畫面及現場勘察報告等資料，顯已對被告非法持有槍彈之犯罪有合理懷疑，並非僅單純係主觀上之懷疑。故被告在警方查獲前，雖主動到案承認持有槍彈，並交付上開槍枝，已難認符合刑法第62條自首之要件，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定不符，自無減輕或免除其刑規定之適用。
(六)復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符(最高法院91年度台上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照)。經查，被告供承槍彈來源係已死亡之翁奇楠，有個人基本資料查詢結果1份附卷可佐(見警卷P8)，依上開說明，本不符「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑之適用。
(七)再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照)。本院考量被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無僅以被告之前長期持有槍枝期間，未持之作為不法用途，即謂其足堪同情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，被告既明知持有槍枝對社會治安有害，竟仍為之，甚至在持有槍彈期間復持槍朝被害人經營之店射擊而恐嚇被害人，被告顯具有相當之惡性，實難認其有情輕法重情形，是以，本件被告持有槍彈犯行，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
四、維持原審判決之理由：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，無故持有改造手槍、子彈，對社會治安危害非輕，又其僅因細故尋人未果與人發生爭執而遭毆打，即在公共場所開槍，縱係對天空、天花板及玻璃射擊，仍致在場之證人沈順達、陳姿蓉及江雅竹等人心生畏懼，對社會治安危害非輕，實值非難，惟考量被告尚知坦承持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及開槍恐嚇之犯行，並主動投案交付扣案槍枝，犯後態度尚可，且證人沈順達同意給被告一次機會，暨其為國中畢業、之前經營餐廳、目前在標餐廳工作、家庭經濟狀況普通、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情況，量處如原審主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑。並就沒收部分說明如下：①扣案改造手槍(槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個)1支，係被告犯持有改造手槍罪所持有之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定於被告所犯上開罪名項下諭知沒收。
而扣案之直徑9.0mm之非制式金屬彈殼、彈頭各2顆及未扣案彈殼、彈頭各1顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然既經被告在鱷魚辣妹音樂酒吧射擊，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，而非屬違禁物，自無庸併予宣告沒收。②又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，應分別論科併合處罰。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法(最高法院98年度台上字第2651號、101年度台上字第504號判決意旨參照)。本案被告持有扣案改造手槍之初，並無預供犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪之意，而係事後另行起意，方持以犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪，則被告係於持有上開槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪，其於犯罪事實欄二持有上開槍枝之行為，既為原單純持有槍枝繼續犯行之一部分，且業於被告犯罪事實欄一未經許可持有改造槍枝罪刑項下宣告沒收，而與上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪為數罪併罰關係，並未於上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪部分重為評價論罪，即非上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，揆諸前開判決意旨，要無再將所持有之上開手槍，割裂於上開犯罪事實欄二所示恐嚇罪刑項下重為宣告沒收之餘地，故本院認為扣案槍枝，於被告所犯恐嚇危害安全罪主文項下，自不得重複宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時除已審酌之上開情狀，並已兼衡證人沈順達同意原諒被告乙節，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨以被告應有自首減刑之適用及已得被害人之原諒，請求從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
妨害自由部分不得上訴。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國104年9月30日