裁判字號：臺灣臺南地方法院96年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決96年度醫字第4號原告兼 李玉 承受訴訟人 李東明
李立彰 李文玲 上列3人共同訴訟代理人 洪玉崑 律師原告即李玉承受訴訟人 李念慈 被告郭綜合醫院法定代理人 郭宗正 被告 杜章 安上列2人共同訴訟代理人 吳信賢 律師複代理人 邱銘峯 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人 李錦培 為原告李玉（已於訴訟中死亡，由李東明、李
立彰、李文玲、李念慈依法承受訴訟）之配偶，為原告兼承受訴訟人李東明、李立彰、李文玲及承受訴訟人李念慈之父親，其於民國95年9月19日因前列腺肥大症而前往被告郭綜合醫院就醫接受經尿道前列腺切術（即攝護腺刮除術），詎受僱於被告郭綜合醫院之醫師即被告 杜章安 為李錦培施以前列腺切術之行為失當，將其膀胱創傷致出血不止，且對李錦培及原告隱瞞手術失誤之情形，直到血尿現象發生始緊急再進行腹腔開刀手術止血，以致失血過多昏迷，經轉送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，惟李錦培仍於95年9月22日因心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡，有成大醫院中文病歷摘要及死亡證明書為證。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張受僱於被告郭綜合醫院之醫師即被告杜章安為李錦培施以尿道前列腺切術之行為失當，將其膀胱創傷破裂大量出血之過失事實，被告雖辯稱：「被告杜章安為李錦培先生實施尿道攝護腺刮除術，及其後之膀胱探查術，並無過失。」惟：
⒈本件被害人李錦培所患前列腺肥大症是老年男性常見之病
症，藉由尿道前列腺切術治療，手術之出血量及危險甚低，是以前列腺肥大症病患經尿道前列腺切術而大量出血（血尿），終因失血過多休克死亡者，乃前所未聞。自手術後李錦培有持續大量出血而再行手術醫療之異常情形以觀，該尿道前列腺切術之實施行為顯然與李錦培心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡具有相當因果關係。在手術醫療過程及記錄文件完全由醫院及醫師掌握之情形下，被告郭綜合醫院之醫師杜章安對李錦培施以尿道前列腺切術，術後何以會產生異於正常手術之大量出血情形，既未能做出合理說明，實難謂無過失。被告辯稱無過失，自應由被告負舉證責任，始合乎公平。如被告無法舉證，被告郭綜合醫院及杜章安對李錦培之醫療行為導致死亡之結果，自應負過失之連帶損害賠償責任。
⒉依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1960號不
起訴處分書所載「三、…被告杜章安辯稱：伊是李錦培之主治醫師，伊於92年間即在郭綜合醫院為李錦培診治攝護腺肥大引起之解尿障礙，以往均以藥物治療，李錦培經與伊討論病情並由伊解釋手術風險後決定接受手術，伊遂於安排凝血功能、超音波、心電圖等術前檢查，並由心臟科醫師會診，另伊參照李錦培超音波，發現李錦培之攝護腺有推擠至膀胱出口，推想李錦培解尿障礙可能係膀胱隆起阻礙膀胱出口所致，故於外年9月19日10時30分許，進行尿道攝護腺刮除術時，伊將Ｕ型電導線（resectionloop）伸入膀胱削除膀胱內隆起部分，依伊臨床經驗，該部處理不易，若削除較淺，則腺瘤間出血點止血不易，若削除較深，則易形成膀胱三角區下隙裂，伊以Ｕ型電導線慢慢削除過程中，發現靜脈叢滲血及三角區下隙裂，隨即停止刮除，並以連管水球壓迫膀胱頸，牽引骨盆腔底向下壓迫靜脈叢止血，迨李錦培尿管灌洗液顏色轉淡，始推往病房照護，該次手術李錦培刮除攝護腺之刮除量約20多公克、流血量則約700CC，伊於該手術後半部即予輸血， 嗣伊 於同日l4時許經醫護人員告知李錦培有尿管阻塞情形，經指示醫療人員灌洗後，再次由伊親自灌洗時發現清出鮮紅血液，遂請被告 梁景堯 會診商討，由被告梁景堯以內視鏡方式止血未果，2人決定改施行下腹切開膀胱探查術，切開膀胱後雖未發現明顯出血點，惟仍有滲血情事，遂將膀胱頸邊緣較厚實組織與攝護腺膜縫合止血，又該尿道攝護腺刮除術雖有刮除到攝護腺頂在膀胱出口部分表皮，惟伊並無刮破李錦培膀胱等語。」、「（三）…又再送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，結果認為：李錦培於95年9月19日10時25分許接受經尿道攝護腺刮除手術，被告杜章安手術時發現尿道狹窄並予以擴張之後，始施行攝護腺刮除術，手術過程有發生膀胱三角區下隙裂…術後病情變化可能導因於休克狀態及大量輸血（24小時內輸注相當於全身血量之紅血球濃厚液；病人至第2次手行完成，共已輸入18單位之紅血球濃厚液，符合大量輸血之定義）…綜觀李錦培之狀況，由於年齡大，加以長年高血壓病史，容易導致血管硬化及組織脆弱易滲血，可能致使手術及術後止血不易進而併發一連串之合併症以致李錦培死亡一節甚詳，此有行政院衛生署醫事審議委員會96年10月12日衛署醫字第0960216050號鑑定書1份附卷可參」之事實，可知被害人李錦培所患攝護腺肥大症可以藥物治療及手術治療，若不以手術治療，並無急迫之生命危險，且被告杜章安對李錦培之常年高血壓病史及年齡已高，手術及術後止血不易之情況，顯為其於實施尿道攝護腺刮除術前可清楚知悉之手術風險，而手術及術後止血不易之大量輸血足以導致併發症死亡，亦為擔任醫師之被告杜章安於專業上可輕易研判之認知，則被告杜章安冒然對被害人李錦培進行手術，以致被害人李錦培出血不止經大量輸血併發心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡，顯然怠於注意上開手術及術後止血不易之風險，對於李錦培之死亡，自應負過失責任。
⒊另依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1960號
不起訴處分書所載「（三）…本件經法務部法醫研究所對李錦培進行解剖採樣鑑定，結果認為李錦培生前因攝護腺肥大經尿道刮除術後併發症，引起多重器官衰竭死亡，有法務部法醫研究所（95）醫鑑字第1905號鑑定書1紙附卷可稽。」之事實， 益徵 被告杜章安對被害人李錦培攝護腺肥大症實施尿道攝護腺刮除術之行為，與李錦培術後出血不止經大量輸血併發心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡之結果，具有相當因果關係。
⒋再者，觀諸臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度相字第
1320號案於96年2月6日訊問時，被告杜章安就對李錦培做攝護腺刮除手術之出血狀況所述：「（當時替李錦培做該手術時出血狀況？）比預期的還多，我們有做輸血的處置。」及梁景堯醫師就第2次手術之情形所述：「（第2次手術係由何人施作？）手術前半段的內視鏡膀胱探查術是由我施作。之後第2次手術由我和杜章安一同施作，那時自李錦培下腹部開刀將膀胱打開後發現膀胱內有血塊，我們移除血塊後發現膀胱三角有些微出血狀況，並沒有大量出血狀況，我們首先採取壓迫止血，壓迫後需現仍出血，所以就將出血處旁較健康的組織以縫合方式止血，止血狀況有改善，我們就將膀胱縫合。」等情，顯見被害人李錦培於第2次手術前出血不止之情形係被告杜章安就對李錦培做攝護腺刮除手術刮傷膀胱三角區所造成。
⒌攝護腺與膀胱係不同之器官，攝護腺位於膀胱底部出口之
正前方，通常所說之攝護腺切除術，只是將腫瘤之組織切除而已，有 江漢聲 醫師著攝護腺一疾病與保健可參。從而，攝護腺刮除手術之實施，對膀胱部位之傷害，顯然非屬必然行為。本件被告杜章安對李錦培刮除攝護腺瘤時，因刮除過深傷及膀胱三角區產生裂縫，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1960號案被告杜章安於97年7月9日訊問時所述：「（膀胱三角區下產生裂縫是否為Ｕ型電導腺刮除過深所致？）是。」為憑，且依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1960號不起訴處分書所載行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為：「李錦培於95年9月19日10時25分許接受經尿道攝護腺刮除手術，被告杜章安手術時發現尿道狹窄並予以擴張之後，始施行攝護腺刮除術，手術過程有發生膀胱三角區下隙裂」，及被告杜章安亦承認「伊以Ｕ型電導線慢慢削除過程中，發現靜脈叢滲血及三角區下隙裂」、「該尿道攝護腺刮除術雖有刮除到攝護腺頂在膀胱出口部分表皮」，足見被害人李錦培於手術過程之膀胱受到創傷。若被告杜章安於手術時無刮破或刮傷被害人李錦培之膀胱，何以由梁景堯醫師進行內視鏡止血，仍無法成功止血，而必須第2次施行剖腹手術，打開膀胱以縫合之方式止血，顯見就被告杜章安於施行攝護腺刮除術過程有刮傷被害人李錦培之膀胱，則被告杜章安對李錦培攝護腺刮除手術所刮傷膀胱三角區產生裂縫致出血不止，自屬過失行為。
⒍就鈞院調閱之郭綜合醫院病歷，就李錦培攝護腺刮除手術
之刮除攝護腺瘤數量及受傷之情形未詳細記載，已有瑕疵，且其中之手術同意書僅是形式，被告杜章安於手術前未向李錦培或其家屬說明手術之成功率及手術後有無法止血之可能風險，尚難以李錦培或其家屬簽署手術同意書即謂被告杜章安於手術無過失。又行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，就攝護腺刮除手術之一般正常出血量及手術是否會刮傷膀胱三角區位置，既未明確說明，且就攝護腺刮除手術之死亡率是否含過失行為因素，亦無指出具體文獻來源資料，即遽認：「（三）…（1）第1次手術為經尿道作攝護腺刮除術…杜醫師之處理過程，符合上述原則，尚未發現有疏失之處…（四）綜觀此病人之狀況，由於年齡較大，加以長年高血壓病史，容易導致血管硬化及組織脆弱易滲血，可能致使手術及術後止血不易，進而併護一連串之合併症以致病人死亡。文獻回顧顯示，經尿道攝護腺刮除術之死亡率約為1.5%。（五）依所附卷證資料，杜醫師及梁醫師對病人之診療過程，尚未發現有疏失之處。」云云，實欠允當，顯不足採為被告杜章安無過失之證據。
⒎至於被告杜章安刑事過失致死案，固經不起訴處分確定，
然該偵查結果，並未就臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長命令98年度上聲議字第1270號所指示內容進行偵查，該內容主要為『被告杜章安辯稱：「依臨床經驗，該部處理不易，若削除較淺，則腺瘤間出血點止血不易，若削除較深，則易成膀胱三角區下隙裂，伊以Ｕ形電導線慢慢削除中，發現靜脈叢滲血及三角區下隙裂，隨即停止刮除…」等語（原處分書第2頁最後第3行起），似意味若處理得當，不會有出血點止血不易或造成膀胱三角區下隙裂之情形，今此二情形均出現，是否有刮除不當之情形（李東明之再議意旨書第7頁第3行謂，手術過程中有發生膀胱三角區下隙裂，足見李錦培於手術過程中，膀胱已受創傷云云，似非無據）』，既未調查認定，實難以該不起訴處分確定結果論斷被告杜章安無過失責任。
⒏按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生
損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」準此，被害人苟能證明加害人係違反保護他人之法律者，即得就加害人之具有過失免負舉證責任，就其所受損害請求加害人賠償。又醫療法第63條第1項前段規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」同法第73條第1項前段規定：「醫院診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」上開醫療法之規定係保護他人生命、身體、健康之法律。本件為被害人李錦培施予經尿道前列腺切術之被告郭綜合醫院係經行政院衛生署評鑑有案之區域教學醫院，除依醫療法第56條規定應具備適當之醫療場所及安全設施外，其所提供之服務自應較一般醫療機構為佳。被害人李錦培基於此教學醫院醫療品質之信賴及被告杜章安醫師之建議，遂於95年9月19日上午委由郭綜合醫院所屬之醫師即被告杜章安施以尿道前列腺切術之醫療行為，於同日下午1時許完成手術推出手術房後，即發生大量出血之血尿現象，同日下午2時許血液凝結成血塊阻塞導尿管，李錦培家屬請護士檢查導尿管及更換尿袋，凝結之血液瞬間大量排出沾滿病床上之2件棉被，經護士通知被告杜章安檢視後，杜章安卻安慰李錦培及家屬即原告李東明等人而聲稱是手術正常出血，隨後再經護士量血壓發現血壓過低，李錦培之意識卻逐漸昏沉，於同日3時許被告杜章安醫師始向家屬表示手術過程發現腹腔膀胱附近有破洞可能是大量出血的原因，需再手術，並會同醫師 梁學堯 、護士一起到病床觀察李錦培之出血狀況而決定第2次手術，乃於同日4時許將李錦培再推進手術房。在此生死關鍵時刻，被告郭綜合醫院及杜章安醫師竟未注意其醫院人力、設備及專長能力已無法完整治療以建議病人李錦培轉診，且在進行第2次手術前，亦未向病人及家屬說明手術成功率及可能發生之危險，致貽誤轉診挽救李錦培生命之機會，直到李錦培於第2次手術後，因失血過多昏迷經駐加護病房搶救仍繼續惡化下，才轉診至國立成功大學附設醫院，終造成因心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡。因此，被告郭綜合醫院及醫師杜章安顯然有違反醫療法第63條第1項前段、第73條第1項前段規定，造成李錦培之死亡，依民法第184條第2項、第188條第1項規定，自應連帶負損害賠償責任。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。又不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第192條第1項、第2項、第194條亦有明文規定。本件受僱於被告郭綜合醫院之醫師被告杜章安為訴外人李錦培進行前列腺切術之行為失當，造成李錦培失血過多，終因心肺衰竭、多重器官衰竭、出血性休克死亡，則被告杜章安有過失不法侵害李錦培生命之行為至為明確，被告郭綜合醫院自應與被告杜章安連帶負損害賠償責任。茲將原告之損害臚列於下：
⒈喪葬費215,750元：起訴時當事人之一原告李玉因李錦培
之死亡而支出殯葬費用215,750元，嗣李玉於訴訟中死亡，原告4人承受訴訟，依上開民法第192條規定請求被告連帶賠償。
⒉扶養費114,386元：依民法第1114條第1款、第1116條之1
規定，直系血親相互間及夫妻，互負扶養之義務。本件起訴時當事人之一原告李玉為訴外人李錦培之配偶，夫妻2人育有子女李東明、李念慈、李立彰、李文玲4人，依上開民法扶養義務之規定，訴外人李錦培與4名子女對李玉有共同扶養義務。以李錦培00年0月00日生，至95年9月22日死亡時年齡84歲，尚有餘命6年，而李玉於98年3月26日訴訟中死亡，依94年臺灣地區平均每人月消費支出17,083元計算2年半即30個月扶養費，依霍夫曼式扣除中間利息（月別單利5/12%係數為33.48），除以5人分攤扶養費，李玉依法得向被告請求扶養費之賠償金額為114,386元（計算式：17,083元33.485＝114,386元），又因李玉於訴訟中死亡，原告4人承受訴訟，依上開民法規定請求被告連帶賠償。
⒊精神慰撫金：訴外人李錦培為起訴時當事人之一原告李玉
之配偶，原告李東明、李立彰、李文玲3人為李錦培之子女，就向來身體硬朗之訴外人李錦培因前列腺肥大疾病至郭綜合醫院就醫，卻突然於幾天內遭受令人難以置信死亡之結果，原告精神上自深感痛苦，自得依上開民法第194條規定請求被告連帶賠償非財產上之損害各100萬元，其中起訴時當事人之一原告李玉於訴訟中死亡，由原告4人承受訴訟共同請求被告連帶賠償100萬元。
㈣並聲明：
⒈被告應連帶給付原告李東明、李立彰、李文玲、李念慈
1,330,136元；連帶給付原告李東明1,000,000元；連帶給付原告李立彰1,000,000元；連帶給付原告李文玲1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：㈠本案係因李錦培前來被告郭綜合醫院就診，而由被告杜章安
為其診治攝護腺肥大症狀，經多年藥物治療效果欠佳，李錦培希以手術刮除治療，是治療方針符合醫療常理；又被告杜章安於術前確有解釋手術等相關風險，進行相關評估，並施行攝護腺尿道刮除術之處理過程，確無疏失，以及第1次術後有持續出血，在無法成功止血後，由被告杜章安與另梁景堯醫師共同施末行剖腹手術，打開膀胱以縫合方式止血等醫療過程，無不符醫療常規，未有疏失。且本件所涉被訴業務過失致人於死案件，前據檢察官就全醫療過程之病歷及相關資料送囑行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，併該委員會鑑定認本件醫療過程並無疏失在案。此有原告提出之檢察官不起訴處分書在卷足稽，是以，本件被告杜章安為訴外人李錦培實施尿道攝護腺刮除術，及其後因急救上之需要再實施膀胱探查術等，既均無過失，則被告郭綜合醫院與杜章安均無負損害賠償責任甚明。
㈡本件雖原告等就手術諸過程一再質疑，但實多出於對該手術
及該部位生理結構之未臻暸解所致，即訴外人李錦培之尿道攝護腺刮除術之刮除係從膀胱再到攝護腺，原告認為不用經過膀胱乃原告之誤解。原告對於整個醫療過程之解讀係憑空揣測，尿道攝護腺刮除術是如何壓迫到膀胱及如何操作，被告杜章安於97年7月9日偵查中有畫圖讓檢察官瞭解，且刮除一定會有相關出血之情形，不知原告如何解讀膀胱有出血即係尿道攝護腺刮除術失敗所致。此外，訴外人李錦培本即存在心血管方面之問題，被告於整個手術過程中亦有評估過始會動手術。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈訴外人李錦培為原告李玉之配偶（李玉於訴訟中死亡），為原告李東明、李立彰、李文玲之父。
⒉訴外人李錦培因攝護線肥大併排尿困難疾病，於95年9月1
9日在被告郭綜合醫院由被告杜章安醫師為其實施尿道刮除攝護線手術，惟手術後續發性出血，經進行內視鏡檢視，惟無法止血，再以膀胱探查（開刀）手術，進行修補止血。嗣訴外人李錦培於95年9月20日轉往成大醫院繼續治療，於95年9月22日死亡。
⒊原告李玉支出之殯葬費用為215,750元。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被告杜章安為訴外人李錦培實施尿道攝護線刮除術及膀胱
探查術是否有過失？⒉被告如有過失，則被告所應負之賠償金額為何？
四、程序事項：㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第173條、第175條、第第178條分別定有明文。本件原告李玉於訴訟中（98年3月26日）死亡，其繼承人為李東明、李立彰、李文玲、李念慈，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（本院卷㈠第256-261頁），而原告李東明、李立彰、李文玲於李玉死亡後，主動依民事訴訟法第175條第1項規定提出書狀（本院卷㈠第255頁）聲明承受訴訟，並聲請「若李念慈不聲明承受訴訟，請裁定命李念慈承受訴訟」，本院乃通知李念慈承受訴訟，李念慈亦於收受通知後之98年4月22日具狀聲明承受訴訟，均核與上開規定相符，應予准許。而李念慈嗣後雖多次具狀「聲明撤回承受訴訟」，惟李玉死亡後，其繼承人全體依法為承受訴訟人，應共同為訴訟行為，屬固有必要共同訴訟，李念慈既經聲明承受訴訟，即為本案原告，且民事訴訟法並無聲明承受訴訟後可撤回意思表示之規定，是李念慈事後撤回承受訴訟之意思表示，自不生撤回之效力。至李玉原雖有委任訴訟代理人，然依前開規定，此僅係本件訴訟程序不當然停止，並不影響李玉之全體繼承人得依法承受訴訟之效力；況依前開規定，李玉雖有委任訴訟代理人，但本院仍得依職權裁定停止訴訟程序或命全體繼承人承受訴訟，是本院通知李念慈承受本件訴訟，於法自屬有據。
㈡又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款、第7款亦定有明文。原告起訴時之聲明第1項原為「被告應連帶給付原告李玉1,435,505元；連帶給付原告李東明1,000,000元；連帶給付原告李立彰1,000,000元；連帶給付原告李文玲1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣因李玉於訴訟中死亡，由李東明、李立彰、李文玲、李念慈承受訴訟，且李玉請求有關扶養費部分之期間亦已確定，原告乃變更聲明為「被告應連帶給付原告李東明、李立彰、李文玲、李念慈1,330,136元；連帶給付原告李東明1,000,000元；連帶給付原告李立彰1,000,000元；連帶給付原告李文玲1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核與前揭規定相符，應予准許。
五、本院得心證之理由：㈠本件首要爭執點為被告是否應負侵權行為損害賠償之過失責
任？即被告杜章安於手術前之評估、手術之過程及術後之護理有無過失情節？茲分述如下：
⒈被告杜章安於手術前之評估有無疏失？
⑴按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項定有明文。本件被害人李錦培於手術時已達84歲高齡，且有多年高血壓病史，並因排尿困難至郭綜合醫院接受藥物治療約5年，嗣經被告杜章安於術前針對李錦培肝腎功能、凝血功能、血糖及血濃度等做檢查，並會同心臟科醫師評估李錦培之心臟功能，確認李錦培適合接受手術，始由被告杜章安建議李錦培接受手術治療並解釋手術與麻醉相關風險，而李錦培乃同意進行系爭手術及麻醉等情，有郭綜合醫院病歷紀錄、手術前護理紀錄單、手術紀錄單、臨時醫囑單、手術同意書、麻醉同意書、護理紀錄、會診單及各項檢查之檢驗單據及照片等文件在卷可稽，是被害人李錦培於接受系爭攝護腺手術前，被告杜章安確已評估過李錦培之病史，並進行抽血、心電圖、心臟超音波等檢驗，且李錦培雖有高血壓病史，惟檢驗程序中所得之資料並未顯示出李錦培有何不適合進行系爭攝護腺手術之情形，而該攝護腺手術又係因李錦培經多年藥物治療效果不佳始予以施行，足認被告杜章安建議李錦培接受系爭攝護腺切除手術，尚未有違醫療常規處。
⑵又本件醫療糾紛因涉及被告杜章安是否涉有刑法過失致
死刑嫌，檢察官於偵辦該刑事案件（臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第1960號）時曾檢具被害人李錦培所有之病歷資料指定行政院衛生署醫事審議委員會為鑑定人，而該委員會之鑑定意見亦認為：「本案病人李錦培係攝護腺肥大之症狀經多年藥物治療效果不佳之後，才接受手術治療，治療方針符合常理。被告杜章安於術前已針對病人肝腎功能、凝血功能、血糖及血氧濃度等做過檢查，並會診心臟科醫師評估病人心臟功能，確認適合接受手術，方於隔日施行手術，術前亦有解釋手術與麻醉之相關風險，術前之評估準備工作周延。」有該委員會第0000000號鑑定書1份附偵查卷可佐，益徵被告杜章安於術前之評估程序並無疏失之處。
⑶原告雖另主張在進行第2次手術前，被告杜章安並未向
病人及家屬說明手術成功率及可能發生之危險云云，然依原告所陳述，被害人李錦培當時之情況既屬危急狀況，則被告杜章安縱未由被害人李錦培或其家屬簽具手術同意書及麻醉同意書，亦符合「情況緊急」之例外情形，是自難以第2次手術前被害人李錦培或其家屬未簽具手術同意書及麻醉同意書即遽認被告杜章安有何過失情事。
⒉被告杜章安於手術之過程及術後之護理情形有無疏失？
⑴原告雖主張被告杜章安進行手術所刮除攝護腺超過正常
之刮除量，且法務部法醫研究所（95）醫鑑字第1905號解剖鑑定書之死因鏈亦載有「膀胱穿孔修補術後」，而認定被告杜章安於施行手術過程應有刮破膀胱云云。然被害人李錦培經法務部法醫研究所法醫師解剖採樣鑑定，鑑定結果認定李錦培死亡原因係因生前攝護腺肥大經尿道刮除術後併發症，引起多重器官衰竭死亡，有法務部法醫研究所（95）醫鑑字第1905號鑑定書1份附該偵查卷可稽；且經檢察官函請法務部法醫研究所敘明該鑑定書之死因鏈診斷載有「膀胱穿孔修補術」究係何指，經該所回覆稱：①本案死者死因鏈中所稱膀胱穿孔修補術後，係指膀胱壁曾發生存在內外相通之孔洞，俟後又經修補縫合。②依據死者在郭綜合醫院住院病歷中，第
2次手術紀錄單（手術開始時間95年9月19日下午4時30分）記載，死者當天上午實施經尿道內視鏡攝護腺切除術後，因持續出血因此再次進行止血手術，過程先嘗試以內視鏡止血，但無功效，因此改以自外切開手術方式將膀胱內壁暴露在肉眼底下確認出血位置及實施止血手術。死者膀胱壁之所以存在內外科相通之孔洞，應係為醫療需要所為之外科切開造成，亦有該所97年8月13日法醫理字第0970003729號函在偵查卷可佐。另被害人李錦培之膀胱開口係第2次手術時，為了在目視下確定出血位置，以實施止血醫療措施實施切開手術，應非刮除攝護腺時刮破；解剖時所發現膀胱內積存血液，應為攝護腺刮除面持續滲血，經膀胱頸攝護腺尿道口回流至膀胱所致等情，亦有該所98年10月2日法醫理字第0980004840號函附偵查卷可憑，是依法務部法醫研究所法醫師之前開說明，本案實無積極證據證明被告杜章安於施行手術過程中曾「刮破」被害人李錦培之膀胱。
⑵又行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見亦認為：①
第1次手術為經尿道作攝護腺刮除術，由被告杜章安施行，手術由95年9月19日10：25開始，手術時發現尿道狹窄並予以擴張之後，才施行攝護腺刮除術，手術過程有發生膀胱三角區下隙裂，被告杜章安予以置入尿管後，於12：10結束手術，手術共刮除20餘公克之攝護腺，術中約出血700㏄，並輸血兩單位紅血球濃厚液，被告杜章安之處理過程，符合上述原則，尚未發現有疏失之處。②第1次手術回病房後，病人於當日14：05發生尿管被血塊阻塞之狀況，當時血壓130/68㎜Hg，被告杜章安給予病人輸血六單位之新鮮冷凍血漿，14：15病人血壓109/60mmHg，被告杜章安即於14：30沖洗尿管，並予以輸血四單位之紅血球濃厚液，當時病人血壓98/60mmHg，沖洗尿管後仍呈現紅色尿液，14：40血壓90/58㎜Hg，15：00血壓略升（92/60㎜Hg），但15：45下降至66/48㎜Hg；故於當日15：45經告知家屬後，於16：05進入手術室接受第2次手術；由梁景堯先行嘗試以內視鏡止血，發現無法成功止血後，再由被告杜章安及梁景堯共同施行剖腹手術，打開膀胱以縫合方式止血，維持收縮壓於100㎜Hg左右，術中也持續輸血，並給予升壓劑維持血壓。此部分被告杜章安及梁景堯之處置，尚未發現有不當之處。③術後病人進住加護病房後發現酸中毒，並於9月20日上午發現肝腎肺功能惡化等狀況，被告杜章安即刻會診腎臟科及腸胃科醫師，並依其建議處置及處理酸中毒；10：57病人發生突發性心臟停止跳動，進行心臟復甦術後，於11：03恢復心臟跳動，之後持續給予升壓劑及輸血治療，抽血檢測並發現凝血時間延長。術後之病情變化可能導因於休克狀態及大量輸血；大量輸血可能會導致凝血功能障礙及急性肺傷害，病人當時情形輸血為必要之處置，且其後續發生之併發症（肝腎肺功能惡化及凝血時間延長），亦無法預期或預防，此部分之處置，尚無發現不當之處。
⒊綜上，被告杜章安於為李錦培手術前，既已盡告知義務並
取得病人之同意，且依前開說明，被告杜章安於術前、術中及術後之診療過程，均無積極證據證明其有疏失之處，自難僅以被害人李錦培於術後引發併發症死亡（行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見稱文獻顯示：經尿道作攝護腺刮除術之死亡率約為1.5%），逕論手術無實施之必要性或被告杜章安有過失情節。
㈡有關舉證責任之分配：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項前段及民事訴訟法第277條分別定有明文。本件係屬醫療糾紛，而醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷，是醫療行為是否有過失情事存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵及醫療行為非必然成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之可歸責事由有所主張證明。易言之，本件原告主張被告應就被害人李錦培之死亡結果負侵權行為之損害賠償責任，自應就被告有何合於侵權行為之構成要件（即故意或過失責任）之具體情事負主張證明之責。然本件原告僅泛稱被告杜章安為被害人李錦培施以前列腺切術之行為失當，將其膀胱創傷致出血不止，且隱瞞手術失誤之情形，直到血尿現象發生始緊急再進行腹腔開刀手術止血，以致失血過多昏迷，經轉送成大醫院急救仍無效云云，然就被告杜章安在醫療過程中有何過失之具體情節，其並未能提出積極之證據以證明，且被告杜章安之手術過程亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後認定尚難認有過失情事，則基於醫療行為之特殊性，本件自未能認為原告已就被告違反注意義務之過失情節已有所主張證明，原告主張被告應負過任責任，自難憑採。
⒉原告雖另主張被告有違反醫療法第63條第1項前段、第73
條第1項前段規定，應推定為有過失。然醫療法第63條第1項前段、第73條第1項前段係規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」、「醫院診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」而被告杜章安並未有違法醫療法第63條第1項前段規定乙節，已如前述；且依前開有關手術過程之說明，本件亦無積極證據證明被告無法提供被害人李錦培完整之治療，是原告主張被告杜章安有違反醫療法第63條第1項前段、第73條第1項前段規定而推定為有過失云云，亦難憑採。
六、綜上所述，原告既未能主張證明被告於系爭手術之相關過程有何具體過失情節，自難僅以被害人李錦培之死亡結果遽論被告等應負侵權行為損害賠償責任。從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告李東明、李立彰、李文玲、李念慈1,330,136元；連帶給付原告李東明、李立彰、李文玲各1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予宣告駁回之。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。
中華民國100年5月18日
民事第三庭審判長法官杭起鶴
法官張麗娟法官洪碧雀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月23日
書記官黃稜鈞