臺灣臺南地方法院111年度訴緝字第28號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

111年度訴緝字第28號

公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告蕭人傑

選任辯護人陳妍蓁律師

陳思紐 律師

賴鴻鳴 律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1347號、94年度營偵字第884號、94年度營偵字第1339號），本院判決如下：

主文

丁○○犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴傷害部分公訴不受理；被訴參與組織犯罪、常業重利、恐嚇得利未遂部分均免訴。

事實

一、緣 江祐全 （綽號 全仔 ）於民國94年2月10日晚間，在辰○○所經營位在臺南縣新營市（現制為臺南市新營區，以下均使用案發時之編制）復興路660號之「裕翔成衣公司」內作莊賭博輸款約新臺幣（下同）百餘萬元，懷疑遭詐賭而心有不甘，遂於離開賭場後至同年2月11日晚間11時許此期間某時，邀集 朱倍鋒 （因死亡而經檢察官另為不起訴處分）、張源湶（綽號香腸）、周立行（綽號 阿呆 ）、身高180公分綽號「長腳」之不詳姓名成年男子與丁○○等人，共同前往上開賭場強盜財物（江祐全、張源湶、周立行等3人所犯加重強盜罪業經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1000號判決判處罪刑，並經最高法院98年度台上字第2077號判決駁回上訴確定），謀議既定後，丁○○遂與上開人員共同基於意圖為自己不法之所有，結夥三人以上強盜之犯意聯絡，由丁○○先於同年2月11日晚間向不知情之丑○○（綽號 滷蛋 ）借用車牌號碼00-0000號銀色三菱自小客車，由朱倍鋒提供僅露出眼睛之全罩式頭套及外型為類似手槍之物（因該外型為類似手槍之物未扣案，無從認定屬於有殺傷力之管制槍枝，亦無從依材質認定屬兇器），渠等於同年2月11日晚間先在臺南縣○○市○○街000號鐵厝會合後，由江祐全先於同日晚間11時許進入裕翔成衣公司佯裝賭博藉以伺機注意該賭場內狀況，事實上則安排張源湶、周立行、丁○○、朱倍鋒及綽號「長腳」之不詳姓名成年男子，由其中一人在車上等候接應，丁○○則與另外3人頭戴頭套，分持外型類似手槍之物，於同日晚間11時45分許，衝入前揭場所後，均手持外型類似手槍之物指向在場人員，喝令在場之辰○○等人（詳細人員名稱詳如附表一所載）蹲下不准動、立刻將身上財物交出擺放桌上，否則要取其等性命云云，以此共同脅迫之方式使在場人員不能抗拒，其中附表一編號1至7之對象隨即聽從指示而將附表一編號1至7之財物交出，其餘在場人員則趁混亂之際由窗戶逃離現場或身上未攜帶財物，丁○○等人立刻搜括強取現場如附表一編號1至7所示之物品及現金，得手後隨即離開並坐上前述接應車輛迅速離去。嗣後丁○○分得現金新臺幣（下同）6萬元，餘款其中2萬元交與丑○○作為借車費用，其餘款項則由前述參與者取得，現金以外之物品則由綽號「長腳」負責棄置在臺南縣東山鄉二重溪橋下。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺南縣政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之認定：

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159

條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作

為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有

明文。本件檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序

時，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面

陳述，已明示同意有證據能力（見本院訴緝卷第224頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、有罪部分

一、認定本案犯罪事實之理由及證據：

　㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警一卷第63頁至第68頁、第71頁至第78頁、偵八卷第58之17頁至第58之21頁、偵聲卷三第4頁至第6頁、本院訴緝卷第41頁至第45頁、第221頁至第232頁、第318頁），且被告與共犯著手強盜時，係頭戴僅露出眼睛之頭套、分持外型類似手槍之物，衝入裕翔成衣公司後，並以外型類似手槍之物指向在場人員，喝令在場之附表一所載人員等人蹲下不准動、立刻將身上財物交出擺放桌上，否則要取其等性命之方式，脅迫在場人員交付財物，得手後隨即坐上在外接應之車輛離開等情，業據被害人辰○○、酉○○、 沈怡汶 、申○○、庚○○、子○○、己○○分別於警詢、證人甲○○於警詢及偵查中指述明確（見警一卷第233頁至第239頁、第240頁至第242頁、第250頁至第252頁、第253頁至第255頁、第256頁至第258頁、第259頁至第261頁、第262頁至第264頁、第246頁至第249頁、偵九卷第76頁至第81頁），復與同案被告江祐全於警詢供述其與友人寅○○、未○○、癸○○、甲○○、 沈怡文 及其他成衣廠員工等人，在裕翔成衣公司內，有頭戴黑色頭套、手持外型類似手槍之多名歹徒，進入後喝令在場人員交付財物等情相符（見偵一卷第11頁至第14頁），並有裕翔成衣公司強盜案現場圖1張、現場照片12張、強盜案接應車輛特徵比對照片5張、5B-7395號車籍資料作業詳細畫面1張、5B-7395號車輛照片2張、道路監視器翻拍照片2張在卷可參（警一卷第296頁、296頁之1至296頁之6、偵四卷第21頁、第22頁、第28頁、警一卷第108頁至第109頁）。再者，被告前於本院羈押訊問時供稱：強盜後先前往朱倍鋒東山住處，被害人之證件、皮包、手機丟在河裡等語（見聲羈三卷第16頁），而證人 謝榮周 於94年2月13日上午在臺南縣東山鄉二重溪橋，拾得4支行動電話、健保卡、行照、駕照、信用卡等物，上開拾得物品其保有行動電話3支，經警查獲其中2支為被害人甲○○、1支為被害人酉○○本案遭強盜之物品，亦據證人謝榮周於警詢供述明確（見警一卷第222頁至第227頁），並有謝榮周指認拾獲手機及地點照片2張、贓物認領保管單2份（見警一卷第294頁至第295頁、第291頁至第293頁），是被告所供述之被害人遭強盜現金以外物品係遭棄置河邊，亦與實際狀況相符，益徵被告上開自白應屬可信。是被告有與他人共同持外型類似手槍之物、頭戴只露出眼睛之頭套，進入前述成衣公司內喝令在場人員交付財物，並對附表一對象強盜財物，得手後隨即坐上在外接應之車輛離開等事實，即堪認定。

㈡再共犯張源湶、周立行、江祐全雖於警詢、偵查及法院歷次審理時均否認參與本案強盜，然偕同被告丁○○參與強盜之共犯，包含江祐全、朱倍鋒、張源湶、周立行、綽號「長腳」之成年男子，業據被告前於警詢、偵查中及本院審理時供述及證述明確，復與證人丑○○於94年11月30日於檢察官訊問時證稱：當天借車時張源湶說他們要去賺錢，一起同車出發的有朱倍鋒、張源湶、周立行、丁○○，江祐全先在復興路場子裡等待，張源湶說車內有5人，還車時在車內有看到露出眼睛的那種黑色頭套，事後丁○○有告知他們強盜的事情，說是去復興路那邊場子搶劫等語互核相符（見偵六卷第154-1頁至第154-3頁），且共犯江祐全前於偵查中經送測謊鑑定，其對：「㈠你有無教唆任何人搶賭場嗎？（答：沒有）。㈡本案你有教唆任何人搶賭場嗎？（答：沒有）。㈢你確實知道是誰搶賭場的嗎？（答：不知道）」等問題均呈不實反應；另對於參與本次搶案歹徒共有幾個人，反應在「五個人」。而對於案發當天，歹徒共開了幾部交通工具到現場行搶，則反應在「一部」」等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月8日刑鑑字第0940188163號鑑定書在卷可憑（見偵六卷第165頁至第169頁），是江祐全之測謊結果，對於其有無教唆他人實行本件強盜賭場等問題未能通過，且其對於到場參與者之人數、使用之車輛數均有所認知，顯然並非全無參與，此部分證據亦堪以佐證被告丁○○坦承共同參與強盜之人員為江祐全、朱倍鋒、張源湶、周立行、綽號「長腳」之成年男子，以及證人丑○○證述之上開情詞應與事實相符，均屬可信。再者，同案被告江祐全、張源湶、周立行等3人業經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1000號判決，認定其等3人有與被告丁○○、共犯朱倍鋒、綽號「長腳」之成年男子共犯結夥三人以上強盜罪，上開3人提起上訴後，就加重強盜部分亦經最高法院以98年度台上字第2077號判決駁回其上訴而確定在案，此有上開判決書各1份在卷可稽，是被告坦承本案共犯為江祐全、朱倍鋒、張源湶、周立行、綽號「長腳」之成年男子，此部分事實應屬明確，堪信為真實。

　㈢從而，被告丁○○有以犯罪事實所載之分工方式、手段，與江祐全、朱倍鋒、張源湶、周立行、綽號「長腳」之成年男子，共同強盜附表一在場人員，取得附表一編號1至7所載財物等情，即堪認定，本件強盜部分事證明確，應依法論科。

二、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人實際無抗拒之行為，或其暴力未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；而刑法強盜罪認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之；至所施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院89年度台上字第3035號、79年度台上字第235號、100年度台上字第6149號判決意旨參照）。本件被告與共犯所為，係由被告與另外3人均頭戴僅露眼之全罩式頭套、手持外型為類似手槍之物衝入賭場內，將該外型為類似手槍之物指向在場人員，喝令在場人員蹲下不准動、立刻將身上財物交出擺放桌上，否則要取其等性命，以此方式威嚇該等被害人，雖本案外型為類似手槍之物未扣案，而無從認定是否為可發射子彈之真槍，亦無從認定其材質是否堅硬足以作為兇器，然一般人突遇多名蒙面歹徒持外型為類似手槍之物衝入，均會害怕倘為真槍，若自身不從將遭遇槍擊，其等之生命、身體安全將會受到傷害，被告與共犯上開所為客觀上實已對該等被害人之生命、身體形成立即之威脅或危險，足以壓抑該等被害人之抗拒，使其等喪失意思自由，而達於不能抗拒之程度；復因被告與共犯等人僅係持外型為類似手槍之物指向該等被害人，而以倘若不從，將侵害生命、身體安全之不法惡害通知該等被害人，尚未對其等實施有形物理力之強暴行為，自構成強盜罪之脅迫行為。

三、新舊法比較之說明：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判決意旨參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。而刑法第28條固於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第28條有關共犯之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，被告行為時之修正前刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，比較修正前後之條文，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而被告與江祐全、張源湶、周立行、朱倍鋒及綽號「長腳」之人，就上揭強盜行為，具有犯意聯絡及行為分擔，且被告已達「實行」之階段，業如上述，是無論依修正前後之刑法第28條均構成共同正犯，對被告並無有利或不利之影響，應不生新舊法比較之問題，而無刑法第2條第1項之適用，故應依現行刑法第28條，論以共同正犯（最高法院95年台上字第5669號、96年台上字第829號判決意旨參照）。

四、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第4款之結夥三人以上強盜既遂罪（附表一編號1至7）、同法第330條第2項、第1項、第321條第1項第4款之結夥三人以上強盜未遂罪（附表一編號8至12）。

　㈡被告在同一地點、密接時間對附表一所載被害人為強盜行為，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於單一之結夥三人以上強盜犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，屬接續犯。被告以上開接續結夥三人以上強盜行為，致附表一編號1至7之被害人財物受損、附表一編號8至12被害人財物則未受損，所犯結夥三人以上強盜既遂罪與結夥三人以上強盜未遂罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之結夥三人以上強盜罪處斷。

　㈢被告就本件結夥三人以上強盜犯行，與江祐全、張源湶、周立行、朱倍鋒（已歿）、綽號「長腳」成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣公訴意旨就本案認被告係犯刑法第328條之強盜罪，漏未審酌被告與在場之共犯係結夥三人以上為本案犯行，尚有未洽，惟本院認定被告所為結夥三人以上強盜犯行，與起訴之基本社會事實相同，本院復於審判程序中諭知被告上開罪名，已充分保障被告訴訟上權利，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，併此敘明。

　㈤爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告案發時正值青壯，竟不思循正途賺取所需，利用農曆過年期間賭場熱絡之際，與共犯持外型類似手槍之物強盜賭場內財物，其漠視法紀，危害民眾財產安全及社會治安程度非低，並危及各該被害人之人身安全，殊為不該；復考量被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，於案發初始即供承全案情節，犯後態度尚屬良好；兼衡其於本院審理中自述之智識程度、家庭、經濟狀況（見訴緝卷第319頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑

　㈥另中華民國九十六年罪犯減刑條例固於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，該條例規定犯罪在中華民國96年4月24日以前者，若符合上開條例減刑規定時，得依該條例減刑。被告本案犯罪時間雖於94年2月11日所為，然因被告所犯為刑法第330條之罪且經本院諭知逾有期徒刑1年6月之刑，依照中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，自與減刑要件不符，併予敘明。

五、沒收部分：

㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法，修正後之刑法第2條第2項定有明文，是本案之沒收均應適用裁判時之法律。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告於審理中坦承因本案共同強盜犯行分得6萬元，其餘款項則由共犯另行分配，現金以外之物品則由綽號「長腳」之成年男子負責丟棄，而同案被告江祐全、張源湶、周立行等人前於本件強盜案審理時均否認犯罪，並未供述其等各自獲得之犯罪所得，是查無其他證據證明被告另有取得現金6萬元以外之犯罪所得，故依現存之證據，僅能認定被告實際上取得並有事實上處分權者僅為現金6萬元，又此部分犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡再被告與共犯等人為強盜行為時所持外觀類似手槍之物、全罩式頭套，雖係被告與共犯為強盜犯行所用之物，被告復供承上開物品係由共犯朱倍鋒提供，惟上開物品均未扣案，亦非違禁物或須義務沒收之物，且本案係於94年所為，距今已超過17年，上開物品縱使宣告沒收及追徵，已難藉由剝奪犯罪工具而達預防、遏止犯罪之作用，如予宣告沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於沒收制度所欲達成預防目的之助益亦甚微，難認具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。　

參、不受理與免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與朱倍鋒（因已歿而經檢察官為不起訴處分確定）、江祐全、張源湶、周立行、丑○○、 蔡家翔 、 林建勳 （以上江祐全等6人均已審結確定）等人於92年至94年間在臺南縣新營市以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之「鐵厝」犯罪組織，江祐全隱身幕後，指使張源湶率領丁○○、朱倍鋒、周立行、丑○○、蔡家翔、林建勳及少年葉○○等人，陸續從事以下犯罪：㈠丁○○、朱倍鋒自93年8月間之某日起，在臺南縣○○市○○路○段000號1樓，以刊登報紙廣告之方式，招攬不特定人前來借款，並僱用林建勳在現場負責看店及受理客戶借款請求，三人乘附表二所載壬○○、丙○○、 趙文山 、 許書維 等人（借款之重利對象、時間、地點、金額、利息均詳見95年度蒞字第6691號補充理由書所載，見本院95年度訴字第871號卷三第569頁）需現金週轉急迫之際，以「每借10000元，每10日利息1000元」之利率貸予金錢，而取得與本金顯不相當之重利，並以之為常業，嗣於94年11月29日下午3時許，在上開營業處所為警查獲。㈡張源湶平日以在便利商店寄放電動玩具機臺為業，並有意在臺南縣○○市○○路000號之「QQ便利商店」擺放電動玩具機臺，惟經與該店人員協商，店家不願擺放，張源湶心生不滿，遂夥同丁○○、蔡家翔、丑○○、葉○○（少年）及不詳姓名之男子多人，於94年7月6日凌晨1時30份（起訴書漏載犯罪時間，經公訴檢察官當庭補充，見本院95年度訴字第871號卷三第439頁），分別由張源湶持極似槍枝之物，其他人分持長刀、球棒、棍棒等兇器，前往該便利商店與店內人士午○○、乙○○等人談判，並於談判破裂後將午○○、乙○○二人圍毆成傷，乙○○受有右顳部、右前臂、左前臂挫裂傷、右頸、前胸挫瘀傷、左肱骨骨裂；午○○受有後頸部勒傷、頸部瘀血併扭傷之傷害；而認被告丁○○上開㈠部分涉嫌修正前刑法第345、344條之常業重利罪嫌；上開㈡部分涉嫌修正前刑法第346條第3項、第2項之恐嚇得利未遂罪嫌（起訴書記載此部分涉犯法條為刑法第346條第3項、第2項，惟罪名誤載為恐嚇「取財」未遂罪嫌，此部分業經公訴檢察官當庭更正，見本院95年度訴字第871號卷一第102頁）

　　、修正前刑法第277條第1項傷害罪。且整體行為（下稱㈢）涉嫌修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪嫌。

二、關於不受理部分　　

(一)按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；再告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款及第307條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，於各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，即有其適用，此係因告訴本以犯罪事實為對象，而共犯間既有互相利用關係，為求訴追之便利，自無需針對行為人分別提出或撤回告訴之必要（最高法院71年度台上字第948號、90年度台上字第50號判決意旨參照），且在偵查中及審判中均有其適用（最高法院80年度台上字第707號判決意旨參照）。

(二)公訴意旨所認被告丁○○與張源湶、蔡家翔、丑○○、少年葉○○所為如前述㈡毆打午○○、乙○○，造成乙○○受有右顳部、右前臂、左前臂挫裂傷、右頸、前胸挫瘀傷、左肱骨骨裂；午○○受有後頸部勒傷、頸部瘀血併扭傷之傷害，

　　係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。而告訴人乙○○於本院95年度訴字第871號案件審理時已具狀撤回對張源湶之告訴，告訴人午○○於同案97年3月4日審理時當庭表示撤回對被告等人之傷害告訴並記明筆錄，有刑事撤回告訴狀及上開期日審理筆錄可參（見原審卷二第201頁、卷三第518頁），雖告訴人乙○○未表示撤回對於丁○○之傷害告訴，惟按「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」，刑事訴訟法第239條定有明文，則告訴人乙○○既對其他共犯即張源湶撤回傷害告訴，依前開規定，其撤回告訴之效力仍及於共犯被告丁○○，故就上開㈡傷害罪部分，

　　告訴人乙○○已撤回對共犯張源湶之告訴、告訴人午○○已撤回對被告等人之告訴，依照前揭規定，均應諭知不受理之判決。

三、關於免訴部分：　　　　

(一)按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。又被告丁○○上開行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年（嗣於108年5月29日此款修正公布增列『但發生死亡結果者，不在此限』）。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，則修正後刑法顯對行為人較為不利，故應適用修正前刑法第80條規定，且依「擇用整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。　　

(二)經查，被告上開㈠常業重利罪嫌，經臺灣臺南地方檢察署檢察官（下稱檢察官）於94年11月30日開始偵查，有臺南縣警察局新營分局南縣營警偵字第0941000180號刑事案件報告書可參（見94年度營偵字第1339號卷第1頁）；㈡、㈢恐嚇得利未遂、參與組織罪嫌，則由檢察官於94年7月27日開始偵查，有臺南縣警察局新營分局移送資料及檢察官之羈押申請書可參（見警卷四第1頁、本院94年度聲羈字第368號卷第1頁至第2頁）。被告所涉上開案件經檢察官於95年6月2日提起公訴，於同年6月14日繫屬本院，嗣因被告逃逸，經本院於95年12月13日發佈通緝，遲至111年7月27日緝獲等情，業經本院調取本院95年度訴字第871號卷宗核閱無誤。是本案之追訴權時效為：

①被告所涉之上開㈠常業重利罪嫌，原起訴書犯罪事實均未詳載時間，嗣經公訴檢察官提出補充理由書，補充其犯罪時間、地點、金額等如附表二所載，故依補充理由書所載被告涉嫌常業重利之行為終了時間，應為最末次時間即「94年11月19日」；上開㈡恐嚇得利未遂之犯罪時間則為「94年7月6日」，上開㈢參與組織犯罪之時間以被告經起訴各罪之最末次行為終了時間，即重利之最末次「94年11月19日」（另檢察官起訴被告丁○○所涉之強盜罪嫌行為時間則為94年2月11日，此行為時間顯非起訴之組織犯罪行為最末時間），均核先敘明。

②被告被訴上開㈠修正前刑法第345條之常業重利、上開㈡修正前刑法第346條第3項、第2項恐嚇得利未遂，以及㈢整體行為之修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪嫌，其法定刑分別為「5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金」、「6月以上5年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金」、「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」（關於㈡㈢成年人與少年共同犯罪部分，因屬總則加重性質，不影響法定最重本刑之認定），故上開各罪最重法定本刑均為「5年有期徒刑」，其追訴權時效依前開說明，應適均用刑法修正前10年之規定。又依修正前同法第83條第1項、第3項之規定，追訴時效依法不能進行偵查、起訴或審判程序，停止其進行；且停止原因繼續之期間，不得逾追訴時效四分之一，及參照司法院29年院字第1963號解釋追訴權之時效期間應加計因通緝而停止進行期間，但不得超過追訴期間四分之一之意旨，本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之2年6月期間，共計12年6月。

③案經提起公訴或自訴，在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題；且按修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅追訴權之效果，追訴權消滅時效之發生，係以不行使追訴權為其前提要件；而所謂追訴權則包括偵查、起訴及審判在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋意旨、最高法院82年度第10次刑事庭會議，及最高法院89年度台上字第757號判決意旨參照）。而本案㈠常業重利於94年11月30日開始偵查，㈡、㈢恐嚇得利未遂、參與組織罪嫌，則由檢察官於94年7月27日開始偵查，並於95年12月13日發佈通緝，應分別加計此部分期間，即㈠加計1年14日、㈡㈢加計1年4月又18日。

④又所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院，此為法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之前，法院無法進行審判，故審判進行中之時效應由案件移送繫屬法院之日起算。本件檢察官於95年6月2日提起公訴（製作起訴書），至95年6月14日繫屬本院之日止，相差12日之期間，此係檢察官依法行使偵查、起訴及本院審判程序以外之期間，則此時追訴權時效自應屬於進行狀態，已在前揭計算追訴權期間時計入，自應予以扣除。

⑤綜上，本件被告關於㈠常業重利之追訴權時效自94年11月19日被告犯罪終了之日起算，加上前揭追訴權期間12年6月，再加上自94年11月30日（即開始偵查之日）起至95年12月13日（即發布通緝之日）之偵查、審判進行不生時效進行期間之日數，再扣除自95年6月2日（即提起公訴日）起至95年6月14日（即法院繫屬日）止之時效進行期間，則本件常業重利追訴權時效於108年5月21日即告完成。關於㈡恐嚇得利未遂之追訴權時效自94年7月6日被告犯罪終了之日起算、㈢組織犯罪自94年11月19日被告犯罪終了之日起算，加上94年7月27日（開始偵查日）起至95年12月13日（發佈通緝日)之偵查、審判進行不生時效進行期間之日數，再扣除自95年6月2日（即提起公訴日）起至95年6月14日（即法院繫屬日）止之時效進行期間，其恐嚇得利未遂追訴權時效於108年5月12日即告完成、參與組織犯罪追訴權時效於108年9月25日即告完成，依照首開說明，就上開部分均諭知免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第302條第2款、第303條第3款，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第330條第1項、第2項、第55條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷提起公訴，檢察官辛○○、卯○○到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法官鍾邦久

　　　　　　　　　法官孫淑玉

　　　　　　　　　法　官　黃琴媛

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊茵如

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　27　日

附錄本判決論罪法條

中華民國刑法第330條

犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條第1項

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

【附表一】