裁判字號：最高法院107年台上字第4341號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4341號上訴人代號00000000000A（姓名、年籍、住所詳卷）選任辯護人 賴國欽 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月1日第二審判決（107年度侵上訴字第1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第5367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、原判決認上訴人代號00000000000A（姓名詳卷）有其事實欄所載成年人故意對14歲以上未滿18歲之少年Ａ女（姓名、年籍詳卷）犯以藥劑強制性交3次，因而維持第一審所為論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款之成年人故意對少年犯以藥劑強制性交3罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教
唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人故意對12歲以上未滿14歲之少年以藥劑強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第2款、第4款之加重強制性交罪。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之人以藥劑強制性交者，其情節較輕，倘論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第1項第4款之成年人故意對少年犯加重強制性交罪，並加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，始為適法。本件原判決認上訴人對行為時年15歲餘之Ａ女係犯成年人故意對少年犯以藥劑強制性交3罪，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違法。
㈡告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見，但法院認為必
要時，得命本人到場，刑事訴訟法第271條之1第1項定有明文，此依同法第364條規定，於第二審審判亦有適用。此即告訴人之到場陳述意見權，其用意是因現行審判架構上由檢察官任當事人，為免告訴人訴訟地位過度弱化，使之得以到場陳述意見，以維護其訴訟上利益，確保相關程序能公平審判、公正發現真實，並將此權擴及其代理人。因此，法院自有義務賦予告訴人或其代理人到場陳述意見之機會，以保障其參與審判之權益，法院不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法。又依兒童及少年福利與權益保障法第6條、第112條第2項規定，對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴；本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。本件Ａ女係居住於新北市，新北市政府依上開規定，有獨立告訴權。新北市政府於民國105年3月3日偵查中即已提出獨立告訴狀，並委任 高素貞 律師為代理人，於第一審程序中仍委任高律師為代理人，有刑事委任狀可稽（見偵查卷一第32、33頁、第一審卷第43、25頁），高律師均有到場陳述意見。嗣於原審審理中，雖新北市政府未再委任高律師為代理人，但其仍具告訴人身分，原審於107年1月24日行準備程序及同年2月8日審判期日，均未通知該告訴人到場，使其有陳述意見之機會，即行辯論終結定期宣判，有該刑事案件行準備程序、審理程序審理單、刑事報到單、準備程序筆錄、審判筆錄足憑（見原審卷第42、50、64、80頁），原審復未說明何以未通知到場陳述意見之理由，其所踐行之訴訟程序，即難認適法。㈢測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟
目前實務上係依刑事訴訟法第208條第1項規定，由法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關（常見為法務部調查局、內政部警政署刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆法院或檢察官，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，可作為審判參考，但不得採為論罪之唯一或絕對之依據。原判決雖敘明依卷附之測謊鑑定書及所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資料表、測謊圖譜等測謊鑑定資料，認本案測謊鑑定係經上訴人同意後，囑託刑事警察局施測，經測前會談，再經儀器測試，由具專業訓練之測謊員使用功能正常之測謊儀器施測，測謊環境均良好無外界干擾因素，且確認測謊時上訴人身心意識適合施測，並進行測後會談，應屬妥適之測謊，而有證據能力（見原判決第3頁）。然卷內並無上訴人身心意識是否適合施測之資料，原判決相關說明有失依據，猶有進一步加以究明釐清之必要。
㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國107年12月27日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月27日