裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上易字第17號民事判決
裁判日期：民國94年10月05日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上易字第17號上訴人丁○○○○○○訴訟代理人 劉興吉 律師被上訴人甲○○○○法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國94年6月2日臺灣臺中地方法院93年度建字第6號第一審判決提起上訴及為訴之追加，經本院於94年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原審判命被上訴人應為給付部分，被上訴人應再給付上訴人自民國九十四年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人僅就原審備位之訴敗訴部分聲明上訴，對於先位之訴部分並不上訴，已據上訴人陳明在卷，因此，本院僅就其上訴範圍予以審理，先予敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定甚明。
本件上訴人於原審備位之訴原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）三百萬元，嗣於本院擴張請求自民國九十四年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其後又減縮自九十四年五月三十一日起算法定遲延利息，核與首揭法條之規定相符，應予准許。
三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文；又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之，觀諸同法第四百四十七條第一項前段、第三項之規定即明。經查上訴人主張被上訴人之瑕疵擔保請求權業已消滅部分，該上訴人於原審審理時，並未提出，迨上訴於第二審法院時，上訴人始為該部分之主張，復未釋明其於第二審法院始為主張之事由，揆諸上開說明，自不應准許，應予駁回，事涉程序，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於八十二年十二月二十日承攬被上訴人定作之廟宇
興建工程，惟於完工後，被上訴人對於工程尾款及追加工程款拒不給付，因此，上訴人聲請臺中市東區調解委員會調解，並於九十二年一月二十七日調解成立，經臺灣臺中地方法院九十二年度核字第五三二號調解事件核定，其調解成立內容第六項載明：「全部工程完工三至七日內驗收後給付追加工程款新臺幣二十九萬六千元及新增鐵筋價款。」第七項載明「尾款新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」，被上訴人於調解當時並承諾簽發發票日為九十二年十二月三十日、九十三年八月三十日及九十四年四月三十日，面額各一百萬元之支票三張交付上訴人，上開廟宇興建工程業已完工，被上訴人亦認定上開興建工程已全部完工，並無瑕疵，被上訴人復於九十二年八月二十一日使用該廟宇供辦理普渡儀式，且被上訴人已於九十二年九月八日將追加工程款二十九萬六千元及新增鐵筋價款三萬零六百元給付上訴人，足見上開廟宇興建工程業經被上訴人驗收無訛。
㈡上訴人承攬被上訴人定作之廟宇興建工程，工程之內容僅
限於粗胚部分（即結構體部分），此有被上訴人所提出之工程估價單第二頁備註第三項載明「廟為粗胚」等文字可證，上訴人早已完成廟宇之結構體（粗胚），且為被上訴人所承認，此有被上訴人於九十二年八月十五日臺中進化路郵局第一九０號存證信函載明可稽，上訴人於完成結構體後，臺中市政府亦已核發建物使用執照，被上訴人主張上訴人未粉刷該粗胚之灌漿表面，顯無理由；且上訴人對於所承攬之廟宇興建工程均按圖施工，並經臺中市政府核對與設計圖相符後，始發給使用執照，被上訴人主張上訴人未按圖施工，並無理由。
㈢上訴人所承攬之上開廟宇工程並無扶手、欄杆、琉璃瓦部
分之工程項目，有工程合約分期付款內容及工程估價單可證，至被上訴人所提出之透視圖並非施工圖，因此，該透視圖不能作為兩造工程合約之依據，被上訴人主張通往二樓樓梯之扶手及二樓平臺之欄杆、廟宇屋頂及鐘鼓樓琉璃瓦未施作，並非可採。至上訴人所承攬上開廟宇興建工程之辦公室粉刷工作，於八十三年十一月即已完成，其面積為三千八百九十一點一八平方公尺，因房屋重新修改，一、二樓整面牆壁打掉，並於八十四年六月間將該粉光之牆壁修改完成，被上訴人當時主任委員 巫慶龍 亦於八十四年七月十八日就該辦公室及廚房驗收通過，迄本件起訴已使用九年之久，臺灣省建築師公會於九十三年八月間就牆壁粉光部分為鑑定時，僅能就現存部分計算數量，其所計算之粉光面積一千七百七十七點一三平方公尺，並不能採為上訴人當初粉光牆壁面積之依據。又臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定結果所載「本廟及本廟二樓露臺新舊接縫處漏水，其修補費用為七千八百五十四元，本廟之二樓露臺因尚未粉光完成或貼外飾材、施作洩水坡度及安裝排水孔道，更未施作防水處理，僅為粗胚狀況完成，依現況漏水機率頗大，若欲作防水處理，其工程費用為一十二萬九千八百四十四元。」等語，均屬粗胚成完後屬於粉刷工程之階段，上訴人早已完成粗胚工程，惟被上訴人對於其後之粉刷工作拖延不做，不可歸責於上訴人。又上開鑑定結果所載「原設計圖說並無二樓樓梯門之式樣，以現有孔洞大小安裝鋁門，其工程費用為四千七百八十二元。」部分，查原設計圖並未設計辦公室之二樓通往平臺之開口，嗣因上訴人受被上訴人要求，上訴人乃免費代為開啟通往平臺之門口，惟並未附贈該門扇，因此如欲施作該門扇，其費用應由被上訴人自行負擔。
㈣上開廟宇興建工程既已全部完工，被上訴人應給付尾款三
百萬元，但被上訴人對於三百萬元之工程尾款遲不開具支票給上訴人，因此，上訴人乃於九十二年十月十五日以臺中法院郵局第四七二六號存證信函，催告被上訴人於函到七日內簽發支票交付上訴人，惟被上訴人仍置之不理。
㈤上訴人於本院補陳：
①關於系爭建物已否驗收：
⒈建築法第七十條規定：建築工程完竣後，應由起造人
會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣、市主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。同法第七十三條第一項規定：
建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。
⒉本件系爭之甲○○○○及附屬之辦公室工程竣工後，
業經起造人會同監造人及承造人向台中市政府申請查驗，領得使用執照，並已接水、接電及使用，迄今已歷十年之久，可見該工程業已竣工並已驗收，殊無疑義，何況被上訴人已經依照調解書第六項所載全部工程「完工」三至七日內「驗收」後給付追加工程款二十九萬六千元及新增鐵筋價款履行，並為被上訴人所自認，更足以證明全部工程業已完工並經驗收，乃原審猶認定未經驗收，其認事用法，顯有違誤。
②關於瑕疵之有無及其責任之歸屬：
⒈地下室新舊接縫滲水部分：依現場照片所示，地下室
堆滿金紙、床舖、椅子及拜拜用之器具，已足以反證地下室並無滲水情事。
⒉本廟及本廟二樓新舊接縫處漏水部分：按本廟之興建
工程僅屬於結構體即所謂之「粗胚」而已，已經原判決認定屬實在案，而建築物之防水工程，非屬上訴人所承攬之施作項目，不在上訴人之承攬範圍，原審判決認定建築物之防水措施，應由上訴人負責，殊非的論。
⒊欄杆之修補部分：本件廟宇之新建工程既僅屬結構體
，故不包括建築物之裝潢、琉璃瓦及欄杆等項目，此由工程合約及工程估價單均無此項目，足以佐證，乃原審判決竟以欄杆之設置牽涉到建築物之安全性為由，強令上訴人應負修補欄杆之責任，而不顧兩造間關於工程合約之規定，其認事用法顯屬不當。
⒋粉刷面積不足部分：辦公室依原設計圖建造完成申領
使用執照後，被上訴人認其格局小，乃要求拆除重建，鑑定人對於原已建好之辦公室之粉刷面積未予計算，自有未合。
③綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人四十九萬八千七百九十一元
，及三百萬元自九十四年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人對於：㈠上訴人於八十二年十二月二十日承攬被上訴人定作之廟宇興建工程，被上訴人對於工程尾款及追加工程款未為給付，因此，上訴人聲請臺中市東區調解委員會調解，並於九十二年一月二十七日調解成立，經台中地院九十二年度核字第五三二號調解事件核定，其調解成立內容第六項載明：「全部工程完工三至七日內驗收後給付追加工程款新臺幣二十九萬六千元及新增鐵筋價款。」第七項載明「尾款新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」，被上訴人於調解當時並承諾簽發發票日為九十二年十二月三十日、九十三年八月三十日及九十四年四月三十日，面額各一百萬元之支票三張交付上訴人，被上訴人已於九十二年九月八日將追加工程款二十九萬六千元及新增鐵筋價款三萬零六百元給付上訴人；㈡被上訴人於九十二年八月二十一日，使用該廟宇供辦理普渡儀式；㈢上開調解書第一、二、四、五、九項之工程已完成，有無瑕疵已由原審囑託臺灣省建築師公會完成鑑定等事實，固不加爭執，但以下列諸語為辯：
㈠上訴人承攬被上訴人所定作之廟宇興建工程並未完工，上
訴人履次請求被上訴人給付工程尾款，經被上訴人拒絕。嗣兩造於九十二年一月二十七日經臺中市東區調解委員會調解成立，其調解成立內容第七項載明尾款三百萬元應於驗收完畢後，由被上訴人開具二年內之支票給付上訴人，惟上開廟宇興建工程尚未完工，至今尚未驗收，且調解成立內容第八項載明上訴人應按圖施工，並接受被上訴人之監工，如被上訴人有意見，應由指定之監工人員與上訴人協商，但上訴人並未按圖施工。
㈡上訴人所承攬之廟宇建工程，有下列未完工事項：
①廟宇屋頂及鐘鼓樓屋頂琉璃瓦未施工。
②往二樓（鐘樓）樓梯未完工，扶手亦未施作。
③往二樓（鼓樓）樓梯未完工，扶手亦未施作。
④主樓未完工，鋼筋裸露、粗糙掩飾、箍筋被覆面不足。
⑤樓梯碎石嚴重裸露、灌漿不足、未加補強。
⑥樑柱粗糙掩飾完工，疑為灌漿不足。
⑦樑柱粗糙掩飾完工，箍筋被覆不足。
⑧樑柱粗糙掩飾完工，有安全顧慮。
⑨樓梯碎石裸露，未完工，有安全顧慮。
⑩主樑柱鋼筋外露，未予補強。
⑪樑柱外表，水泥補強不完整。
⑫二樓平臺四方無欄杆，安全無保障。
⑬二樓平臺龜裂，逢雨漏水。
⑭天花板板模未拆盡。
⑮橫樑板模未拆盡。
⑯上訴人所承攬工程，尚未全部粉刷完畢，依工程估價單
第十四項所載，一比三水泥粉光，其面積為三千八百九十一平方公尺，除部分已粉刷，已另行給付粉光工程款五十七八萬八千四百三十元外，其餘未粉光部分，應實際丈量其面積，全部予以粉刷後，粉刷工程方全部完成。
⑰尚未向電力及自來水公司申請用水及用電，工程尚未完竣。
㈢綜上所述，上開廟宇興建工程並未完工，且有上述之重大
瑕疵，因本件興建工程施工期間長達十年，被上訴人舉行廟會，自當在未完成之建物內舉行，不能謂在建物內舉行廟會，即認為工程已驗收。至調解成立內容第六項所稱之工程係指新增工程，此有調解成立內容第六項後段所載金額與調解成立內容第一項、第二項所載金額相同等情可知，故調解成立內容第六項工程驗收之效力，並不及於調解成立內容第七項所載之工程付款事項，上訴人原得向被上訴人請領之工程款，應扣除有瑕疵部分之工程款後，其餘額方為被上訴人應給付與上訴人之款項。
㈣被上訴人於本院補稱：
①系爭廟宇工程從八十二年十二月起建，固分別於八十三
年十二月十五日及九十年七月十八日取得台中市政府工務局之使用執照，但取得使用執照僅限於廟主體工程部分，至其附屬工程陸續興建長達十餘年之久，未完成工程部分，依工程估價單所載，被上訴人已一一在原審指出，況上訴人請求給付工程尾款三百萬元，依台中市東區調解委員會之調解內容第七項約定，應於工程全部完工經「驗收」後才開二年內之支票給付，上訴人承建之工程，就是未全部完工，以致無法驗收，因此不能以取得使用執照即視為工程已全部竣工驗收完畢。
②至原審認定：地下室新舊接縫滲水，本廟及本廟二
樓露臺新舊接縫處漏水，及本廟之二樓露臺因尚未粉光完成或貼外飾材、施作洩水坡度及安裝排水孔道，更未施作防水處理，廟屋樓梯、樓板之欄杆及樓梯磨石子，粉光工程面積不足等四項工程，係原審委託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，有鑑定報告為憑，除第二項本廟及本廟二樓露臺新舊接縫處漏水部分，屬於工程之瑕疵外，其餘各項均屬工程估價單所列，應施作而未施作之工程，原審審酌各該部分之工程款合計為四十九萬八千七百九十一元，判決被上訴人免除該部分之給付，並無違誤。
③綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十二年十二月二十日承攬被上訴人定作之廟宇
興建工程，被上訴人對於工程尾款及追加工程款未為給付，因此，上訴人聲請臺中市東區調解委員會調解，並於九十二年一月二十七日調解成立，經原審九十二年度核字第五三二號調解事件核定，其調解成立內容第六項載明：「全部工程完工三至七日內驗收後給付追加工程款新臺幣二十九萬六千元及新增鐵筋價款。」第七項載明「尾款新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」，被上訴人於調解當時並承諾簽發發票日為九十二年十二月三十日、九十三年八月三十日及九十四年四月三十日，面額各一百萬元之支票三張交付上訴人，被上訴人已於九十二年九月八日將追加工程款二十九萬六千元及新增鐵筋價款三萬零六百元給付上訴人。
㈡被上訴人於九十二年八月二十一日，使用該廟宇供辦理普渡儀式。
㈢上開調解書第一、二、四、五、九項之工程已完成，有無瑕疵已由原審囑託臺灣省建築師公會完成鑑定。
㈣琉璃瓦部分並未在估價單列出，但是在透視圖有琉璃瓦之形貌。
㈤被上訴人所提出之工程圖，係出自於上訴人。
㈥兩造成立契約前，上訴人有交付被上訴人所提出之工程圖及估價單。
㈦依照兩造原來之約定，粉刷之面積為三二００平方公尺。
㈧被上訴人廟宇的興建工程，有經過多次的修改。
㈨除上開調解書第七項所列之款項外，其餘各款所列之款項，被上訴人均已給付上訴人。
㈩上開調解書第七項並無既判力，但有契約之效力。
以上兩造所不加爭執之事實，尚有台中市東區調解委員會調解書、郵局存證信函、現場照片、工程合約書、工程估價單、使用執照、鑑定報告等件在卷可稽，則此部分之事實，洵堪認定。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為：㈠上訴人提起本件訴訟，有無違背前開調解效力之規定；㈡系爭工程是否業已驗收完畢；㈢系爭工程有無存有應由上訴人負責之瑕疵等項而已，茲分述如下：
㈠「查調解書訂明：上訴人如逾期未完工，則須按日給付違
約金五千元於被上訴人。憑此記載，既不能證明上訴人確有違約，是上訴人應否給付違約金於被上訴人，尚難遽行斷定。鄉鎮市調解條例第二十四條第二項雖規定，經法院核定之民事調解與民事確定判決有同一效力，然亦以依調解書之記載足以確定債務人之給付標的而適於強制執行者，始得為執行名義。被上訴人憑上開調解書為執行名義，聲請強制執行，自有未合。」最高法院七十八年度台上字第二二一三號著有判決要旨足資參照。經查：
①兩造有關上開廟宇興建工程之工程款爭執，前曾成立調
解，經原審九十二年度核字第五三二號調解事件核定在案，業據原審調取該院九十二年度核字第五三二號民事卷宗核明無訛，復為兩造所不加爭執，自堪信為真實。
②上開調解事件，其調解成立內容第七項雖載明：「尾款
新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」等文字，惟上訴人所承攬之工程是否完成及合於驗收標準，無法遽行斷定，須俟法院審理後始能認定，因此上開調解成立內容第七項標的之私法上權利義務關係，並未因上開調解而確定，揆諸上開最高法院判決要旨所示，上開調解事件，其調解成立內容第七項應無與確定判決同一之效力，而上開調解書第七項並無既判力，亦已如兩造所不爭執之事項第十項所述，因此上訴人請求被上訴人給付上開廟宇興建工程尾款三百萬元，提起本件之訴，其訴訟標的應非前揭調解確定效力所及，合先敘明。
㈡兩造既於九十二年一月二十七日成立上開調解，復於調解
成立內容第七項載明：「尾款新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」之內容，足見：
①兩造在上開調解事件所成立之合意，須另行驗收，故上
訴人主張被上訴人前主任委員巫慶龍於八十四年七月十八日就該辦公室及廚房驗收通過等語，尚不能作為上開廟宇全部工程業已完工並合於驗收標準之論據，要屬無疑。
②至上訴人固又以：上開調解成立內容第六項載明：「全
部工程完工三至七日內驗收後給付追加工程款新臺幣二十九萬六千元及新增鐵筋價款。」第七項載明「尾款新臺幣三百萬元整，於驗收後由對造人開具二年內（即九十四年五月三十日前）之支票給付付清。」且被上訴人已於九十二年九月八日將追加工程款二十九萬六千元及新增鐵筋價款三萬零六百元給付上訴人等語，資為上開調解成立內容第七項所載之「驗收」業已完畢之依據。
惟查：
⒈上開調解成立內容第六項所載之工程款僅三十二萬六
千六百元，其金額遠低於調解成立內容第七項所載之工程款三百萬元，被上訴人給付調解成立內容第六項所載之款項時，其程序未必慎重而周延，即使被上訴人給付此部分之三十二萬六千六百元，亦不能認為被上訴人亦已將上訴人所施作之全部工程均予以驗收通過，自不待言。
⒉驗收通過為上訴人請領工程款之權利發生要件，屬於
有利於上訴人之事項，被上訴人在其他工程項目給付該部分工程款，僅係在其他項目不爭執驗收通過之要件而已，被上訴人在調解成立內容第七項所載之工程項目，既對於工程是否驗收通過之事實有所爭執，上訴人仍應對此有利之事項負舉證責任，依上訴人於九十二年八月十二日以００二０二一號郵局存證信函催告被上訴人應於同年月十五日到場會同驗收，但被上訴人亦於九十二年八月十五日以臺中進化路郵局第一九０號存證信函表明「委請第三者之公正單位建築師公會派員鑑定結果後驗收完成始給付工程尾款」，此有各該郵局存證信函影本存卷足稽等情，顯然兩造就系爭工程迄上開時日仍未完成驗收乙節，要可認定，此外，上訴人並未能舉證以證明系爭工程業已驗收之事實，自難以被上訴人在調解成立內容第六項所載價額三十二萬六千六百元之工程項目已付款為由，即認調解成立內容第七項所載之工程項目亦已完成驗收，自不待贅論。
㈢被上訴人抗辯上開廟宇興建工程未完工，且有瑕疵，經台
中地院囑請臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定，並由兩造協調待鑑定事項後，其鑑定結果，上開廟宇工程有如下之瑕疵事項：
①地下室新舊接縫滲水，其修補費用為七千九百五十八元。
②本廟及本廟二樓露臺新舊接縫處漏水，其修補費用為七
千八百五十四元。本廟之二樓露臺因尚未粉光完成或貼外飾材、施作洩水坡度及安裝排水孔道，更未施作防水處理，僅為粗胚狀況完成，依現況漏水機率頗大，若欲作防水處理，其工程費用為一十二萬九千八百四十四元，合計為一十三萬七千六百九十八元。
③廟屋頂未依透視圖之屋頂型式施作琉璃瓦，樓梯、樓板
之欄杆亦未施作，其琉璃瓦施作費用為一百四十七萬八千九百九十二元，樓梯、樓板之欄杆施作費用為六萬八千四百五十元，合計為一百五十四萬七千四百四十二元。
④原設計圖說並無二樓樓梯門之式樣，以現有孔洞大小安裝鋁門，其工程費用為四千七百八十二元。
⑤依現況平面配置及樓層高度，其粉刷數量為一千七百七十七點一三平方公尺。
以上鑑定結果，有臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定報告存卷可按，足認屬實。
㈣上開廟宇興建工程，經鑑定結果，有上開瑕疵，已如前述，上訴人就上開瑕疵，應否負責？再分述如下：
①地下室新舊接縫滲水，其修補費用為七千九百五十八元部分，經查：
⒈上訴人所承攬被上訴人之廟宇興建工程，上訴人依約
所應完成之廟宇為結構體即俗稱「粗胚」，此雖有卷附工程估價單可稽，惟上開有關「粗胚」型式之約定，僅為原則之約定，如未必屬於「粗胚」之範圍，但已列入其他工程項目並加以估列工程價額之事項，依兩造之真意，亦應為上訴人所應施作之項目，自屬當然。
⒉上開工程估價單上，既列有屋頂ＰＵ防水層、外牆貼
方塊磚、防水粉光、水泥漆等工程項目，可見上開廟宇之防水之功能，應屬上訴人所應施作之事項，上訴人對於此部分之修補事項，自應負責，要無庸疑。
⒊是上訴人主張此部分係屬粗胚完成後，屬於粉刷工程
之階段，上訴人早已完成粗胚工程，惟被上訴人對於其後之粉刷工作拖延不做，不可歸責於上訴人等語，尚難憑採，不言可喻。至上訴人於本院又抗辯稱依現場照片所示，地下室堆滿金紙、床舖、椅子及拜拜用之器具，已足以反證地下室並無滲水情事云云，不僅與上訴人於原審之主張不同，復與上開鑑定報告不符，自不能執為有利於上訴人之認定，要屬當然。②本廟及本廟二樓露臺新舊接縫處漏水，其修補費用為七
千八百五十四元，本廟之二樓露臺因尚未粉光完成或貼外飾材、施作洩水坡度及安裝排水孔道，更未施作防水處理，僅為粗胚狀況完成，依現況漏水機率頗大，若欲作防水處理，其工程費用為一十二萬九千八百四十四元，合計為一十三萬七千六百九十八元部分：
⒈上訴人就此部分之主張，同前開㈠所述，本院參照上
開說明，且工程估價單亦有「抽排水工程」之項目等情，認為上訴人亦應負責此部分之修補事項。
⒉上訴人抗辯稱此部分之工程，不在其承攬範圍內，尚有未合，自不能採信。
③廟屋頂未依透視圖之屋頂型式施作琉璃瓦，樓梯、樓板
之欄杆亦未施作，其琉璃瓦施作費用為一百四十七萬八千九百九十二元，樓梯、樓板之欄杆施作費用為六萬八千四百五十元，合計為一百五十四萬七千四百四十二元部分，經查：
⒈上訴人依約所應完成之廟宇為「粗胚」，已如前述，
而琉璃瓦應屬外部修飾之項目，並非廟宇「粗胚」之範圍，被上訴人所提出之透視圖繪明上開廟宇工程有琉璃瓦式樣，鑑定報告內附之原設計圖說（參見鑑定報告第二十七頁）亦標明「屋頂面舖琉璃瓦」字樣，雖可供參考，惟與工程估價單上所載「粗胚」之明示顯然有別，琉璃瓦工程項目亦未在工程估價單列入其他工程項目並加以估列工程價額，依工程估價單所載，樓梯磨石子之工程價額三萬零五百元，尚在工程估價單列為工程項目，琉璃瓦之施作費用為一百四十七萬八千九百九十二元，若為上訴人應履行之工程項目，應無未列入工程估價事項之理，況同屬修飾外觀作用之「外牆貼方塊磚」部分，亦列入工程項目，並提列一百二十一萬二千二百元價額，而「琉璃瓦」部分並未在工程估價單列入工程項目，可見琉璃瓦之項目，應非上訴人原應施作之範圍。至於上開調解成立內容第七項雖載明上訴人應按圖施工等語，應係指在上訴人承攬施作之範圍內之事項，上訴人應按設計圖說內容施工而言，並非表示施工之項目應僅以圖面為準，而不得參酌其他事項（如工程估價單所載）。上訴人主張其不必負擔琉璃瓦部分之修補費用，應屬可信。
⒉上開廟宇工程中，樓梯、樓板之欄杆，為在鑑定報告
內附原設計圖說（參見鑑定報告第二十四頁）標明之項目，且廟宇欄杆本屬廟宇建物正常使用所應設置之工作物項目，如無欄杆設置，無法完全防護進入廟宇者墜落之危險，其安全性顯不足，該欄杆設置與屬於外觀修飾之工程項目，應屬有別，欄杆之設置與一般外觀修飾之工程項目既有區別，列為「粗胚」之範圍，並無不合。故上訴人對於欄杆部分之修補事項，自應負責。
⒊就此部分，上訴人主張其所承攬之上開廟宇工程並無
琉璃瓦部分之工程項目，固可採信，但上訴人主張系爭工程不包括樓梯、樓板之欄杆云云，尚有未合，自難憑信。
④原設計圖說並無二樓樓梯門之式樣，以現有孔洞大小安裝鋁門，其工程費用為四千七百八十二元部分：
此部分難認係上訴人原承攬之事項，上訴人主張其不必負責，應屬可採。
⑤依現況平面配置及樓層高度，其粉刷數量為一千七百七十七點一三平方公尺部分：
⒈上訴人主張被上訴人前主任委員巫慶龍於八十四年七
月十八日就該辦公室及廚房驗收通過等語，尚不能作為上開廟宇全部工程業已完工之論據；又被上訴人廟宇的興建工程有經過多次的修改，為兩造所不加爭執，均如前述，且其平面格局與原設計圖說有些許不一，復為鑑定報告第七頁所載明，本院審酌上情，認為上訴人主張：因房屋重新修改，一、二樓整面牆壁打掉，並於八十四年六月間將該粉光之牆壁修改完成等語，應可信為真實。惟辦公室建物之平面格局與原設計圖說僅有些許不一，應無大幅度修改，且一般將建物部分敲毀重作，多係就內牆部分，而就外牆及梯間、柱體、地坪、平頂部分，則較無敲毀重作之必要，本件上訴人並未能舉證以證明其原施作粉光之具體面積如何，本院衡之常情，認為以扣除梯間、柱體部分後之目前辦公室建物一、二樓內牆之粉光面積計算上訴人因原有施作而被敲毀之粉光面積，較為公允。
⒉按上開方式計算結果，上訴人在辦公室建物已經粉光
而被敲掉部分之粉光面積為五百三十三點二三平方公尺，連同目前建物粉光之面積一千七百七十七點一三平方公尺，共為二千三百一十點三六平方公尺，而依照兩造原來之約定，粉刷之面積為三千二百平方公尺，已如上述，上訴人所施作之粉光面積不足八百八十九點六四平方公尺，要可認定。按卷附工程估價單所載每平方公尺粉光單價為三百二十元之單價計算，上訴人此部分未為完全給付之工程價額為二十八萬四千六百八十五元（角以下四捨五入）。
⒊是此部分上訴人主張其承攬上開廟宇興建工程之辦公
室粉刷工作，於八十三年十一月即已完成，其面積為三千八百九十一點一八平方公尺，因房屋重新修改，
一、二樓整面牆壁打掉，並於八十四年六月間將該粉光之牆壁修改完成，被上訴人當時主任委員巫慶龍亦於八十四年七月十八日就該辦公室及廚房驗收通過，迄本件起訴已使用九年之久，臺灣省建築師公會於九十三年八月間就牆壁粉光部分為鑑定時，僅能就現存部分計算數量，其所計算之粉光面積一千七百七十七點一三平方公尺，並不能採為上訴人當初粉光牆壁面積之依據云云，尚屬無稽，自不能採信。
⑥綜上所述，上訴人就其承攬上開廟宇之興建工程，未對
被上訴人為完全之給付，其未施作及修補之工程價額，合計為四十九萬八千七百九十一元。
㈤按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文。被上訴人以上訴人所承攬之工程有上開瑕疵而拒絕給付工程款，固非無據，惟被上訴人本應給付與上訴人之工程尾款達三百萬元，而上訴人未施作及修補之工程價額，合計僅為四十九萬八千七百九十一元，且上訴人未施作及修補之工程部分，亦得以扣除相當價額方式解決兩造之權利義務，如被上訴人拒絕給付其餘已施作而不必修補部分之工程款，顯有違背誠實及信用方法者，被上訴人應不得拒絕自己之給付，被上訴人於原審言詞辯論時亦曾陳明：上訴人原得向被上訴人請領之工程款，應扣除有瑕疵部分之工程款後，其餘額方為被上訴人應給付與上訴人之款項等語，本院因認除上訴人未施作及修補之工程價額，合計僅為四十九萬八千七百九十一元外，被上訴人就其餘二百五十萬一千二百零九元工程款，仍有依上開調解成立內容第七項所載內容，於九十四年五月三十日前給付與上訴人之義務。從而上訴人本於上開調解成立內容第七項所載之法律關係，請求被上訴人應為該部分之給付，尚屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，係無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件上訴人本於上開調解成立內容第七項所載之法律關係，請求被上訴人應給付二百五十萬一千二百零九元工程款部分，尚屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人之請求應准許部分，判命被上訴人如數給付，尚無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人上開應給付之款項，至遲應於九十四年五月三十日前為給付，從而上訴人追加請求被上訴人應給付自九十四年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人追加請求法定遲延利息逾越前揭應准許之範圍部分，尚屬無稽，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國94年10月5日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國94年10月6日
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