臺灣宜蘭地方法院107年度簡上字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年簡上字第40號刑事判決

裁判日期：民國107年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度簡上字第40號上訴人即被告 劉陳興 選任辯護人 黃慧敏 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國107年3月27日以107年度簡字第309號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第81號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉陳興前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第26號裁定送觀察、勒戒，後經臺灣高等法院以104年度毒抗字第
131號裁定駁回抗告，於民國104年10月23日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以104年度毒聲字第75號裁定送強制戒治，經臺灣高等法院以105年度毒抗字第12號裁定駁回抗告，於105年3月11日入強制戒治處所施以強制戒治處分，於105年11月7日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定；另因槍砲案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第2467號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，於上訴後經最高法院以103年度台上字第1160號判決駁回上訴確定，於104年1月12日入監執行，於106年8月15日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於107年2月2日假釋始會期滿（尚不構成累犯）。詎猶不知悔改，於假釋期間，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月19日15時39分許為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人採尿時回溯96小時內之某時，在宜蘭縣宜蘭市某友人家中，以玻璃球燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品安非他命（原審判決誤載為甲基安非他命）1次，嗣因其為臺灣宜蘭地方檢察署之受保護管束人，由臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室通知於106年12月19日至臺灣宜蘭地方檢察署採尿並送驗後，鑑驗結果呈安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室簽分檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，被告劉陳興、選任辯護人則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。
二、被告劉陳興上訴意旨矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我吃的治療鼻竇炎藥品，其中一錠Methylephedrine是製造安非他命的先驅原料，我認為我是因為吃了鼻竇炎藥品及自購藥水，始會驗出毒品陽性反應云云。辯護人為被告辯護稱：一般通常施用毒品的案件裡當事人的指數不可能這麼低，法醫研究所所提出的說明是否還有可能有例外的情況被告當時至少提出的證據就是那段時間有服用藥物，且鼻竇炎的藥物確實還有安非他命的先驅成份，與檢驗報告出來的623ng/ml濃度是有相關云云。經查：
（一）被告固否認施用安非他命犯行。惟查，被告於107年1月29日偵查中即向檢察事務官坦稱：「採尿前4天內，在宜蘭縣宜蘭市朋友家用玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用安非他命。」、「（問：為何假釋中又施用毒品？）我心情不好，壓力很大。」等語不諱（見毒偵卷第30頁）。
（二）被告於106年12月19日15時39分許為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS）為確認檢驗後，結果呈安非他命陽性反應，且其尿液中所含安非他命之濃度為623ng/ml，已逾閾值（即500ng/ml）等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品受保護管束人尿液檢驗監管紀錄表（見警卷第3、4頁）各1份在卷可稽。
（三）按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUT-OFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）優於TOXI-LAB。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度台非字第58號判決意旨參照）。又依據ClarkesIsolationandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年3月9日管檢字第0950002178號函可參。
（四）再安非他命、甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥，均不含安非他命、甲基安非他命等毒品成分，國內經行政院衛生署核准之部分處方藥內含selegiline或famprofazone成分，該等成分於人體可能代謝成甲基安非他命及安非他命，服用後其尿液可能檢出甲基安非他命及安非他命成分，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、尿液檢驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局92年8月21日管檢字第0920006729號、95年2月16日管檢字第0950001415號函可佐，故一般人不可能因攝取食物或服用於藥局購買之合法成藥而誤食甲基安非他命或安非他命，足見被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。
（五）被告雖以前詞置辯，並提出被告就醫之趙耳鼻喉科診所藥品明細5份供本院憑判。經檢視被告提出之趙耳鼻喉科診所處方箋所示，所開立藥物使用後均不會代謝成安非他命或甲基安非他命成分，因此使用上述藥物後，所排放之尿液經以氣相層析質譜法檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果一情，有法務部法醫研究所107年7月26日法醫毒字第1070036180號函1紙存卷為憑（見本院卷第45頁）。可知，被告所提出之上開處方藥物，於服用後，所排放之尿液均不會產生安非他命類陽性反應之結果甚明。由此堪認被告即使於106年12月19日15時39分採尿前曾服用上述鼻竇炎藥物，亦非造成採尿送驗結果呈安非他命陽性反應之原因，至為灼然。從而，被告前揭辯詞，委無值採。至被告辯護人辯稱：被告在偵查中檢察事務官的詢問時，於筆錄上看起來像是坦承犯行，但被告有說他在驗尿的時候有因為鼻竇炎的關係而服藥，他有跟檢察事務官說明這一點，檢察事務官當時詢問的狀況像是被告狡辯；又被告之前於偵查中所述均不實在，被告於壓力的情況下依據檢察事務官的要求所講如筆錄所述的情形云云。然而，被告所服用之前述藥物，所排放之尿液均不會產生安非他命類陽性反應之結果，已如前述，則被告是否有在檢察事務官詢問時就服藥部分說明，並不影響本院所為上開認定，況被告於本院審理時供陳：於偵查中之陳述，是出於自由意志，當時怕檢察事務官印象不好，我就沒有多說等語，足見被告於偵查中所為之自白，係出於自由意志所為之任意性供述，亦核與事證相符。被告辯護人前揭所辯，委無足採。
（六）綜上所述，被告確於106年12月19日15時39分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在宜蘭縣宜蘭市某友人家中，以玻璃球燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品安非他命1次，應堪認定。又被告有如犯罪事實欄所示前案情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可據，其因初犯經觀察、勒戒及強制戒治後，於5年內再犯本案施用毒品罪，核與「初犯」或「5年後再犯」之情形尚有未合，自無毒品危害防制條例第20條規定之適用，而應依同條例第10條規定處罰。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告施用第二級毒品犯行明確，審酌被告因施用毒品案，前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為，考量其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，並適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法尚無不合，量刑亦稱允洽。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉慈萱中華民國107年11月26日