裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第358號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1801號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月12日執行完畢釋放，並經該署檢察官於90年2月13日以90年度毒偵字第295號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於93年9月29日以93年度簡字第2165號判處有期徒刑3月確定，於93年12月3日入監執行，於94年3月1日執行完畢出監；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於94年10月11日以94年度易字第1081號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於95年7月24日以95年度簡字第1695號判處有期徒刑6月確定，嗣上開二罪接續執行，於96年5月6日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得任意持有或施用，仍為下列犯行：
㈠於97年7月16日下午某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，在台北縣新店市大潤發量販店內，以將第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）置於玻璃球內用火燒烤以吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡於97年7月19日下午某時許，另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺北縣新店市○○街○○○巷○○弄○號3樓之住處內，將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內點火燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（就本次同時施用甲基安非他命之犯罪事實，業經公訴人當庭追加起訴）。嗣經警於同年月20日凌晨1時30分許在臺北市○○區○○路2段39巷查獲，並採其尿液，經送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，並扣得甲○○所有之甲基安非他命1包、甲基安非他命殘渣袋1個（起訴書均誤載為安非他命）及塑膠管吸食器1支。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱，又被告於97年7月20日為警查獲後，經警所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，有該公司於97年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：
023204號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵查卷第44、45頁），此外復有扣案之甲基安非他命1包（淨重0.146公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1458公克）、甲基安非他命殘渣袋1個（淨重0.002公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0018公克），經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年7月30日航藥鑑字第0973806號毒品鑑定書附卷可參（見偵查卷第41頁），再徵以毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，因此確有可能將海洛因及甲基安非他命2種毒品合併施用之可能，又毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命服用後一至五天等情，亦經法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函及行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函揭示斯旨甚詳，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月12日執行完畢釋放，並經該署檢察官於90年2月13日以90年度毒偵字第295號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於93年9月29日以93年度簡字第2165號判處有期徒刑3月確定，於93年12月3日入監執行，於94年3月1日執行完畢出監；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於94年10月11日以94年度易字第1081號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於95年7月24日以95年度簡字第1695號判處有期徒刑6月確定，嗣上開二罪接續執行，於96年5月6日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，可認其業於「五年內再犯」，是本案犯罪時間固在強制戒治執行完畢5年後，惟此與「五年後再犯」之情形有別，自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，依法應逕予追訴處罰（最高法院96年度臺非字第119號判決意旨參照）。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯同條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告就事實欄一、㈡之犯行，係以一行為同時施用第一級毒品、第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴意旨雖未論及被告乃混合第二級毒品甲基安非他命而與第一級毒品海洛因同時施用之事實，惟此部分犯罪事實與原起訴部分（即被告施用第一級毒品海洛因之犯行），有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，且業經公訴人當庭追加此部分犯罪事實，依審判不可分原則，本院自應一併審究，附此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除施用毒品惡習，素行不佳，足徵其自我檢束能力低弱，惟其施用毒品係戕害自身健康，且犯後坦承犯行，尚具悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認公訴人就被告上開犯行，各具體求處有期徒刑7月及9月，應屬適當，爰分別量處有期徒刑7月及9月並定應執行刑為有期徒刑1年2月。復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1458公克）及甲基安非他命殘渣袋內之甲基安非他命殘渣（驗餘淨重0.0018公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋2個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自屬供被告施用第二級毒品犯罪所用之物，且該包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋2個併予宣告沒收。另扣案之塑膠管吸食器1支係一般塑膠軟管等物組合，此有扣案物品照片可佐（見偵查卷第25頁），核非專供施用毒品之物，然仍屬被告犯本案所用之物，且為被告所有，此據被告供明（見原審卷第34頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國98年3月18日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴
書記官吳金來中華民國98年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。