裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第306號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3885號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力支改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有或寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於同時非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）97年5月初某日，在臺北縣○○鄉○○路○○巷○弄○號2樓A03室租屋處內，受真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子 委託 ，代為保管具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈4顆後，隨即將之寄藏於其上址住處內。嗣於同年月29日晚間某時許，在上址住處內，因持用上開槍彈把玩之際，誤觸擊發前揭4顆子彈中之1顆子彈，甲○○旋將該擊發後之子彈1顆丟棄，惟該槍響已為人所聽聞且報警處理，員警因而已悉居住前址之甲○○涉嫌非法持有槍彈，乃於同年月30日下午5時許，經甲○○同意搜索後在上址當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈3顆，並查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。查本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時坦承不諱，而被告如何於上開時地因誤擊發其中一顆子彈，經人聽聞並報警處理，員警因而循線查獲被告非法持有槍彈，並扣得上開改造手槍及子彈等情，並據證人即本件查獲員警 陳志嘉 於原審法院審理時證述在卷，此外復有臺北縣政府警察局新莊分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨改造槍彈之照片、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片及房屋租賃契約書等在卷可稽，而該扣案之改造槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果，認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5釐米金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局97年7月8日刑鑑字第0970083020號槍彈鑑定書附卷可憑，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年臺上字第3400號判例意旨），被告寄藏前開改造槍枝、子彈所為之「持有」行為，該「持有」行為應係「寄藏」行為之當然結果，不另就「持有」予以論罪。被告於同一時地，同時寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查非法持有或寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，對於不特定社會大眾具有嚴重潛在危險性，有使不特定人因而受危害之虞，嚴重破壞社會秩序，危害社會治安之程度非輕，立法者始因而就此非法寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈罪之法定刑分別定為「三年以上十年以下有期徒刑」及「五年以下有期徒刑」，本件被告無故受託寄藏上開具有殺傷力之槍彈，且於期間將上開槍彈拿出把玩，並因而誤擊發一顆子彈，被告無故受託寄藏槍彈之情節，客觀上並無顯可憫恕，而有情輕法重，縱處以法定最低刑度猶嫌過重之情，原審依刑法第59條之規定予以減輕其刑，已難認妥適，又被告前曾有竊盜、妨害兵役治罪條例等前科，並有因施用毒品而經送觀察勒戒等紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告素行非佳，而應予嚴懲，方能收警惕之效，詎原審於量刑時未審酌及此，認依被告犯罪情節，情輕法重，顯堪憫恕，依刑法第59條規定，減輕其刑，僅量處被告有期徒刑一年八月，並諭知緩刑，實屬過輕，尚有未洽，是檢察官上訴意旨執此指摘原審依刑法第59條規定減輕其刑，並諭知緩刑，實屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之之素行、犯罪之動機、目的、手段、未經許可擅自寄藏上開具殺傷力之槍枝及子彈，危害社會秩序之程度非輕，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日。至扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及直徑8.0±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈2顆，係屬違禁物，均併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至原扣案及未扣案之具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆，因業經於鑑驗過程中試射擊發或因被告誤觸擊發而失其效能，均已失其違禁物之性質，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年3月18日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩真中華民國98年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。