裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第304號民事判決
裁判日期：民國95年01月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第304號原告乙○○
甲○○共同訴訟代理人 葉銘功 律師複代理人 莊志遠 律師被告戊○○訴訟代理人 謝家健 律師被告會恩有限公司法定代理人丙○○被告丁○○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國95年1月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告會恩有限公司應自坐落臺北縣板橋市○○段第一一三一地號土地上，如附圖所示斜線部分即門牌號碼臺北縣民生路二段二二六巷四十六號房屋旁面積四十一平方公尺之土地遷出。
被告戊○○應將坐落臺北縣板橋市○○段第一一三一地號土地上，如附圖所示斜線部分即門牌號碼臺北縣民生路二段二二六巷四十六號房屋旁面積四十一平方公尺之土地上之所增建之地上物拆除，並將前開土地返還原告及共有人全體；並應給付原告各新臺幣伍仟伍佰柒拾伍元，及各自中華民國九十四年三月二十日起，分別至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息；並自中華民國九十四年一月十六日起至返還前開土地止，按月給付原告各新臺幣壹仟壹佰壹拾伍元，及各自各月期滿之翌日即次月十六日起，分別至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。
被告丁○○○應給付原告各新臺幣伍萬柒仟柒佰參拾參元，及各自中華民國九十四年三月八日起，分別至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔五分之三，被告丁○○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告會恩有限公司預供擔保後，得為假執行；被告會恩有限公司於物之交付或假執行執行程序終結前，以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告戊○○預供擔保後，得為假執行；被告戊○○於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；被告丁○○○於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣伍萬柒仟柒佰參拾參元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告會恩有限公司、丁○○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明等情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原列丙○○為被告之一，嗣於94年8月16日具狀變更為會恩有限公司（法定代理人為丙○○），又於臺北縣板橋地政事務所測量後，依據測量結果擴張其請求範圍，其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許。另原告起訴時將被告丁○○○之姓名誤寫為「 游邱鐵牆 」，但原告已經於訴訟終結前更正，亦併此敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
(一)被告會恩有限公司應自門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號房屋如附圖B所示部分遷出，並將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號如附圖B所示部分，面積41平方公尺之土地返還原告及共有人全體。
(二)被告戊○○應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號如附圖
B所示部分，面積41平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體。並自民國93年8月16日起至返還上開土地日止，按月給付原告各新臺幣（下同）1,394元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)被告丁○○○應給付原告各70,839元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告丙○○應自門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號之房屋如附圖A所示部分遷出，並將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號如附圖A所示部分，面積13平方公尺（實際面積依鈞院勘驗測量結果為準）之土地返還原告及共有人全體。㈡被告戊○○應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號如附圖A所示部分，面積13平方公尺（實際面積依鈞院勘驗測量結果為準）之地上物拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體，並自民國93年8月16日起至返還上開土地日止，按月給付原告各新臺幣（下同）
442元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告游邱鐵牆應給付原告各22,461元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四訴訟費用由被告負擔。五原告願供擔保，請准宣告假執行。」。但本件原告起訴時，就被告無權占有原告共有土地之面積估計為13平方公尺，嗣於94年5月19日經鈞院勘驗，由台北縣板橋地政事務所作成土地複丈成果圖，被告無權占有原告共有土地之面積為41平方公尺，原告爰依該勘驗結果，計算被告丁○○○自84年初起，迄93年8月15日止無權占用原告系爭土地，原告於94年2月4日起訴請求被告給付最近5年相當於租金之不當得利，自應溯及自89年3月15日起計算被告所得之利益。則自89年3月15日至93年8月15日止共計52個月之利益為70,839元（附件三）；被告戊○○自93年8月16日起迄今猶無權占用原告系爭土地，自應溯及自93年8月16日起，至返還系爭土地日止，按月給付原告相當於租金之不當得利各1,394元（附件四），為此依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，擴張應受判決事項之聲明如變更後訴之聲明。另原告起訴主張系爭不動產現由被告丙○○承租經營超級商店中，惟查被告戊○○於94年7月19日答辯狀事實及理由欄一、中自認「被告丙○○係被告戊○○之配偶」、「至於現供為便利商店使用，其經營便利商店者，並非被告之配偶丙○○個人，乃係案外人會恩有限公司法人名義所經營之便利商店」，為此聲請變更被告丙○○為被告會恩有限公司；再查丙○○係會恩有限公司之法定代理人（原證五），先前應送達被告會恩有限公司之書狀業已送達丙○○，故被告會恩有限公司不得謂不知本件訴訟之進行，且本件僅進行至訴訟前階段之準備程序，不甚礙被告會恩有限公司之防禦及訴訟之終結，爰依民事訴訟法第
255條第1項第7款規定聲請訴之變更。此外，原告起訴時將「丁○○○」誤植為游邱鐵牆（見丁○○○之戶籍謄本），為此聲請更正。
(二)原告為坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地之共有人（原證一），被告丁○○○自84年初，未獲原告之同意，即將緊鄰其所有門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號房屋之共有外牆拆除，並在原告共有之土地上搭蓋違章建物（即附圖B所示部分之地上物），雖經原告委託律師發函請求回復原狀（原證二），然被告丁○○○置之不理。嗣因有建商洽談合建，原告爰暫緩處理，惟現合建案已告終，而被告丁○○○於93年8月16日移轉系爭不動產與被告戊○○，現由被告會恩有限公司承租經營超級商店中，經原告再次委託律師發函請求被告協商（原證三），然被告仍置若罔聞，原告不得不提起本訴訟。按原告為系爭土地共有人，被告戊○○為系爭建物之所有權人，被告戊○○、會恩有限公司無權占有系爭土地，原告自得依民法第767條規定請求被告拆屋還地。
(三)本件被告丁○○○、戊○○無正當權源占用原告共有之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致原告受有損害，原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還相當於租金之利益。按租用基地，建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第10
5條、第97條定有明文。又在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報者，則以公告地價百分八十為其申報地價而言，該條例第16條規定甚明。查原告所有之系爭1131地號土地於86年7月之公告地價為每平方公尺19,200元，則申報地價均為每平方公尺15,360元；89年7月之公告地價為每平方公尺19,900元，則申報地價為每平方公尺15,920元；93年1月之公告地價為每平方公尺20,400元，則申報地價均為每平方公尺16,320元。然查系爭土地93年度之公告現值為每平方公尺81,700元，93年度之申報地價則為每平方公尺20,400元（原證四），是系爭土地之公告地價與申報地價顯然與實際價值相去甚遠，況系爭土地三邊面臨道路，俗語稱為「三角窗」，為開店營業之良好地點，現即為被告丙○○承租經營超級商店中，且附近皆為住家、商店，交通便利，顯屬繁榮地段等情狀，應認系爭1131地號土地應以土地申報總價額年息百分之十計算被告所得之利益為適當。從而依上開標準計算，原告就系爭1131地號土地，其應有部分各為四分之一，被告丁○○○自84年初起，迄93年8月15日日止無權占用原告系爭土地，原告於94年2月4日起訴請求被告給付最近5年相當於租金之不當得利，自應溯及自89年3月15日起計算被告所得之利益。則自89年3月15日至93年8月15日止共計52個月之利益為70,839元（附件三）。被告戊○○自93年8月16日起迄今猶無權占用原告系爭土地，自應溯及自93年8月16日起至返還系爭土地日止，按月給付原告相當於租金之不當得利各1,39
4元（附件四）。
(四)對被告抗辯之反駁：
１、原告否認「建商售屋時承購戶間存有1樓圍牆內土地由1樓使用，屋頂層則由4樓使用之約定」之事實，被告應就該事實負舉證責任。縱使系爭建物之頂樓現由4樓所有人占有中，其亦屬無權占有；而該「頂樓現由4樓所有人占有中」之事實，亦不能證明「承購戶間存有1樓圍牆內土地由1樓使用，屋頂層則由4樓使用之約定」之事實。原告否認被證二係84年間拍攝之相片；縱使被證二確為84年間拍攝之相片，亦不能證明「承購戶間存有1樓圍牆內土地由1樓使用，屋頂層則由4樓使用之約定」，亦不能證明「此種約定而使用之情形已歷時25年」。原告否認被告丁○○○係以「行使地上權之意思」而占有系爭土地。原告否認被告丁○○○取得系爭土地之地上權登記請求權。
２、不能僅以被告丁○○○在系爭土地上有建築物之客觀事實，即認被告丁○○○主觀上係基於行使地上權之意思而占有：「查主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。」，最高法院91年度台上字第2225號民事判決可供參照（原證六）。本件被告丁○○○依據被告戊○○94年7月19日答辯狀事實及理由欄二之「建商售屋時承購戶間存有1樓圍牆內土地由1樓使用，屋頂層則由4樓使用之約定」主張（被告否認存有該約定），顯係居於分管契約之管理人地位占有使用系爭土地，而非居於行使地上權之意思而占有系爭土地，故被告丁○○○不得主張因時效取得地上權登記請求權，則被告戊○○不得主張繼受該地上權登記請求權。
３、被告戊○○不得主張因買受被告丁○○○房屋而繼受其地上權登記請求權退萬步言，縱使被告丁○○○因時效取得地上權登記請求權，然被告戊○○係依買受特定物之債權關係取得系爭房屋，而非依如繼承之概括受讓關係承受被告丁○○○之權利義務，故被告丁○○○因時效取得之地上權登記請求權，顯然不在買受特定物之買賣標的內，被告戊○○主張因買受被告丁○○○房屋而繼受其地上權登記請求權顯無理由。被告戊○○在未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向原告主張其非無權占有「又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。」，最高法院89年度台上字第1370號民事判決可供參照（原證七）。退萬步言，縱認被告丁○○○因時效取得地上權登記請求權，被告戊○○繼受其地上權登記請求權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向原告有所主張而認其非無權占有。
４、突出部分疑義業已釐清，無重新履勘之必要：台北縣板橋地政事務所94年7月22日函，業將被證三所示之系爭「突出部分」位置，明確標示於94年5月19日複丈成果圖上，並依檢送之複丈成果圖，明確表示「經查該位置無重疊」，故系爭「突出部分」顯然不包含於94年5月19日複丈成果圖內斜線部分。就此本件地上物應拆除部分及計算不當得利基礎之佔用面積部分業已明確，實無重新履勘之必要。被告戊○○雖主張台北縣板橋地政事務所未再前往實地測量繪製，惟台北縣板橋地政事務所本於其測量專業技能，既已從被證三及94年5月19日複丈成果圖之比較核對上，明確釐清系爭「突出部分」位置之疑義，顯然即無再前往實地重新履勘之必要。被告戊○○所執重新履勘之理由既不足採，徒然延滯訴訟，有礙訴訟之終結。
５、被告戊○○為系爭土地共有人，無民法第796條規定之適用：「民法第七百九十六條係就土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議之法律上之效果所為之規定，此屬土地相鄰關係之範疇，而非就土地之共有人於共有之土地上建築房屋之事項所為之規定。本件訴訟，上訴人既係主張被上訴人於兩造及他人共有之系爭土地上興建房屋，而為本件請求，自無民法第七百九十六條規定之適用。乃原審謂參酌該法條規定之法理，上訴人不得請求被上訴人拆除系爭房屋云云，自屬未合。
」（原證八）。本件被告戊○○與原告為系爭土地之共有人，並非土地所有權人之相鄰關係，自無民法第796條規定之適用。學說主張「越界建築者，須為房屋，伸入鄰地之陽台亦為房屋之一部份。如非房屋，或雖為房屋，但可移去或變動者，或在所建房屋整體以外，越界加建房屋，無本條之適用。」（原證九）。實務見解認「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」（原證十）。
本件系爭增建物係被告丁○○○於84年初，拆除緊鄰其所有門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號房屋之共有外牆，向外延伸侵入原告共有之土地上搭蓋而成，性質上屬「雖為房屋，但可移去或變動者，或在所建房屋整體以外，越界加建房屋」；且拆除系爭增建物，回復門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號房屋之共有外牆，「無礙於所建房屋之整體」，符合上開學說及實務見解，顯無民法第796條規定之適用。
６、被告戊○○應負原告「知」其越界而不即提出異議之舉證責任：退萬步言，倘若認本件有民法第796條規定之適用，則依「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」（原證十一）、「又所謂知其越界之知與不知，應就鄰地所有人之個人情事定之，非決於客觀之情事。」（原證十二）。依上開實務見解，本件不能僅以被告丁○○○搭蓋系爭增建物之客觀事實，即認原告知其越界而不即提出異議，況原告不僅提出異議，於不獲置理情況下還委託律師發函定期催告拆屋還地（見原證二）。就此被告戊○○應就「原告主觀上知其越界而不即提出異議」之事實負舉證責任。
７、被告戊○○主張不當得利不超過申報地價年息3％抗辯部分，反駁如后：被告戊○○主張系爭土地坐落板橋市，其商業繁榮不如其所舉例之台北市，故不當得利應不超過申報地價年息3％，其邏輯為就板橋市與台北市之商業繁榮作比較。殊不知板橋市與台北市之商業繁榮差異，已表現於板橋市與台北市土地之申報地價上，本件不當得利究應以申報地價年息多少百分比為適當，依實務見解應係審酌「基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定」（原證十三），乃就系爭土地審酌，而非與台北市比較。否則依被告戊○○主張之邏輯，豈非所有台北市以外之土地，其不當得利皆不得超過申報地價年息3％，豈不荒謬。「土地法第九十七條第一項房屋租金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束」（原證十四），「土地法第九十七條之立法意旨為城巿房屋供不應求．．．則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要．．．故土地法第九十七條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨。」（原證十五），依土地法105條有關基地租金準用同法第97條房屋租金最高額限制規定之立法意旨，上揭最高法院就營業用房屋，不適用「其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限」之實務見解，可供審酌。本件系爭增建物現供為會恩有限公司經營便利商店使用（見被告戊○○94年7月19日答辯狀事實及理由欄一、之部分），故系爭增建物當非一般住宅用房屋，乃是營業用房屋，坐落系爭土地，其相當於基地租金之不當得利，自不適用「其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限」之規定。板橋地方法院於同類請求給付相當於租金之不當得利判決中曾指出「查系爭土地八十七年度之公告現值為每平方公尺五萬元，八十年度之申報地價則為每平方公尺八千四百元，此有地價證明書及土地登記謄本各乙份在卷可稽。是系爭土地之公告地價與申報地價顯然與實際價值相去甚遠，從而，原告以申報地價之百分之十計算被告每年所得之利益，尚屬適當。」（原證十六），係提供相當於租金之不當得利，究以申報地價多少百分比為適當之一項客觀參考值。本件系爭土地93年度之公告現值為每平方公尺81,000百元，93年度之申報地價則為每平方公尺19,200元（見原證四，申報地價以公告地價80％計算），是系爭土地之公告地價與申報地價顯然與實際價值相去甚遠；況系爭土地三邊面臨道路，俗語稱為「三角窗」，為開店營業之良好地點，現即為會恩有限公司承租經營便利商店中，且附近皆為住家、商店，交通便利，顯屬繁榮地段等情狀，應認系爭土地應以土地申報總價額年息10％計算被告所得之利益為適當。94年10月18日庭訊中，被告戊○○主張系爭土地返還後，僅得依空地或通道使用，不得再依營業使用，所以應依3％計算不當得利。惟查原告請求相當於租金之不當得利，期間係發生於系爭土地返還前，而非返還後，系爭土地返還前之建物既供營業使用，而非居住用房屋，即不適用10％之限制。
(五)被告會恩有限公司主張系爭共有土地早在67年時，「承購戶同意圍墻內（即現在占用部分）為一樓所有人使用」，非無正當權源。惟查原告否認「承購戶同意圍墻內（即現在占用部分）為一樓所有人使用」為事實，被告會恩有限公司就該事實應負舉證責任。被告會恩有限公司主張84年1月圍墻改建，其他共有人均無異議可證上陳事實，依法自亦不得拆除。惟查對於被告丁○○○84年1月拆除共有外墻，並在系爭共有土地上搭蓋違章建物，原告不僅表示抗議，甚至委任律師發函要求被告丁○○○回復原狀（見原證二）；又被告會恩有限公司雖未說明依何法律不得拆除，其若與被告建戊○○皆主張民法第796條越界建築者，因本件為土地共有人關係，非屬土地相鄰關係，無該條之適用，原告之答辯詳見本狀丙之參，茲不贅述。
(六)證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、臺北古亭郵局87年4月7日第742號存證信函、葉銘功律師93年12月27日(93)太一字第15240101號函、公告現值查詢結果、公司基本資料查詢結果等影本為證據。
二、被告戊○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告係於93年6月20日向被告丁○○○購買坐落系爭土地上一樓房地（93年8月16日完成過戶登記），購買之時即已包括有現在之增建部分，而丁○○○於民國65年底66年初向建商承購上揭房屋時，一樓部分即已由建商將現在之增建部分以圍牆圍起並約定供一樓所使用，嗣由丁○○○將圍牆整建為現在之增建部分；換言之，系爭增建部分係建商售屋時承購戶約定一樓圍牆內土地由一樓使用，屋頂層則由四樓使用，此由現在之頂樓由四樓所有人使用，可以證明系爭增建部分之土地係當時之各樓層所有人約定由一樓所有人使用甚明！而此種約定而使用之情形已歷時25年，亦有民國84年1月間拍攝之相片（被證二參見）可以證明。
(二)被告丁○○○既於購屋伊始之65、66年間即基於上開使用之約定並改建為現有之增建部分為使用，應有基於時效而取得地上權登記請求權，被告買受其房屋亦繼受其基於取得時而取得地上權之地上權登記之請求權，則系爭增建部分長期使用系爭土地應非無權占有。
(三)另被告使用之建物係丁○○○出售之現狀，該部分增建早在84年初即已改建為現狀併入被告建物而為被告原有保存登記之建物之內，而為被告現有建築物之一部分，參諸民法第79
6條前段規定「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移走或變更其建築物」，本件房屋之現狀已逾10年以上，考其原因無非當初興建之始（民國65年間）建商即於售屋時之買賣契約與承購戶約定一樓圍牆內（後圍牆於84年1月改建為現狀）由一樓住戶專用，屋頂層由四樓住戶專用，系爭四層樓房屋及四鄰之使用現狀，即據此約定而為，故相關鄰地所有人均無異議可證，原告為共有人亦為被告房屋之鄰地所有人，自應受上開專用約定所拘束；退步言，亦應受上揭民法第796條之拘束，自無復請求被告拆除變更房屋現狀之理由。
(四)末按，系爭土地坐落板橋市比之台北市商業繁榮發達地段，其經濟價值顯然較低，爰檢呈台灣台北地方法院民事判決及其判決基地之地價（被證四、五）；由上開證物可以證明，台北市地價較高之地段其不當得利亦不超過申報地價年息百分之三，何況本件之土地，職是，原告依百分之十法定最高比例請求不當得利顯不適當，況且，系爭土地如拆除占有之部分，即為道路地為公眾往來通行之用，原告並無可以單獨使用之權利，自無從以之為任何使用收益，請依法審酌原告無從單獨利用，實際上無利益等情而為妥適之判決。
(五)證據：提出照片、臺北縣板橋地政事務所建物複丈（勘測）結果圖、臺灣臺北地方法院89年度重訴字第327號民事判決、臺北市政府地政處88年10月7日北市地二字第8822819400號函等影本為證據。
三、被告會恩有限公司方面：被告會恩有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出之準備書狀所為聲明及陳述略以：
聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述如下：
(一)原告與被告戊○○共有之土地早在67年由被告丁○○○購買及承購戶同意圍牆內（即現在占用部分）為一樓所有人使用，非無正當權源。
(二)84年1月圍牆改建為現在建物之室內，而為現有建物之一部分，其他共有人均無異議可證上事實，又原告既無異議，依法自亦不得拆除。
(三)被告前未受原告催告，則原告請求給付之金額及利息均有疑義，復係依法承租使用房屋，並非無權占用。
四、被告丁○○○方面：被告丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出準備書狀所為聲明及陳述略以：
聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述如下：
(一)原告與被告戊○○共有之土地早在67年由被告丁○○○購買及承購戶同意圍牆內（即現在占用部分）為一樓所有人使用，非無正當權源。
(二)84年1月圍牆改建為現在建物之室內，而為現有建物之一部分，其他共有人均無異議可證上事實，又原告既無異議，依法自亦不得拆除。
(三)原告變更被告為會恩有限公司，因已有礙訴訟之攻擊防禦，被告礙難同意。
參、本院依聲請至現場履勘，並囑託臺北縣板橋地政事務所實施測量並製作土地複丈成果圖，及函請臺北縣板橋地政事務所查詢建物測量位置。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張其為坐落臺北縣板橋市○○段第1131地號土地之共有人，應有部分各四分之一等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第11頁以下），則原告上開主張自堪信為真實。原告又主張被告丁○○○前於84年初將其緊鄰臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號房屋之共有外牆拆除，並在與原告共有之系爭土地上搭蓋違章建築物等節，經本院至現場履勘結果，被告丁○○○係將前揭系爭土地上之4層樓鋼筋混凝土造房屋之1樓部分外牆拆除，並在該房屋外側屬於與原告共有之基地上建築所餘空地增建地上物，以與該房屋1樓室內空間相連而合併使用，目前係出租予被告會恩有限公司經營便利商店使用等情，有本院94年5月19日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第55、56頁），且經本院囑託臺北縣板橋地政事務所派員測量結果，在原有建物外圍空地增建之建物面積為41平方公尺即如附圖所示斜線部分，並製有土地複丈成果圖附卷可參，且為兩造俱不爭執之事實，則原告上述主張亦堪信為真實。至於被告抗辯稱前述測量面積有誤，與原有建物突出部分面積有重疊，並提出臺北縣板橋地政事務所建物複丈（勘測）結果圖影本為證據一節（見本院卷第95頁），經本院函詢臺北縣板橋地政事務所結果，經該所回函稱：「板橋市○○段○○○○○號本所94年4月8日第489號收件號土地複丈成果圖內斜線部分與同段4104建號建物測量成果圖右下方突出部分是否重疊乙案，經查該位置無重疊（詳如複丈成果圖），茲檢送土地複丈成果圖1份供參。」，此有臺北縣板橋地政事務所94年7月22日北縣板地測字第0940008700號函在卷可參（見本院卷第105頁），被告所稱原建物突出部分乃在該建物面向西北方即民生路2段226巷道之建物正面位置，而前述被告丁○○○所增建之建物則是在原建物之左側靠外側道路及後側防火巷位置，二者並無重疊，而被告所提前述圖示與本件臺北縣板橋地政事務所受本院囑託測量之成果圖，乃係因所繪圖示設定之方向不同，以致於建物有相反之誤會而已，則上述測量結果自堪採認，被告此一抗辯尚無足採。
二、關於被告戊○○部分：本件原告又主張被告丁○○○無正當當權源占用屬於全體共有人之建築剩餘空地，現在該部分由被告戊○○買受，自應將該占用部分即如附圖所示斜線部分土地返還於全體共有人一節，為被告等所否認，並抗辯稱原告與被告戊○○共有之土地早在67年由被告丁○○○購買及承購戶同意圍牆內即現在占用部分為一樓所有人使用，又於
84年1月圍牆改建為現在建物之室內，而為現有建物之一部分，原告其他共有人均無異議，並非無正當權源等語。經查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。系爭土地上建物建築剩餘空地為被告戊○○之前手即被告丁○○○占用供增建與原建物1樓房屋連接之建物，面積共41平方公尺之事實，已如前述，而該被告丁○○○用以增建房屋之土地乃屬該地上建物上各區分所有權人共有之土地，理應由全體共有人共同使用，但如共有人間有分管之協議，則應以共有人間所成立之分管協議內容決定之，本件原告主張被告丁○○○占用該部分空地並未得到其餘共有人之同意，被告戊○○則抗辯稱被告丁○○○於65、66年間向建商承購上揭房屋時，1樓部分即已由建商將現在之增建部分以圍牆圍起並約定供1樓所使用，嗣由丁○○○將圍牆整建為現在之增建部分，即系爭土地上之建物於建商出售房屋時即與承購戶約定1樓圍牆內土地由1樓房屋所有人使用，屋頂層則由4樓房屋所有人使用等語，然被告戊○○雖舉現在之樓頂由4樓房屋所有人使用之中為佐證，但被告戊○○仍未舉證證明共有人間確有成立，或各房屋承購人確有加入由出售房屋之建商所擬定之分管協議而成立分管契約，繼而證明其前手被告丁○○○確有專用該建築剩餘之空地之權利，則被告戊○○所稱被告丁○○○對於前述空地有專用權利，伊得繼受其權利亦有專用該部分土地之權利一節，即無可採。至於被告戊○○另抗辯稱應有基於時效而取得地上權登記請求權一節，因依時效取得地上權必須基於有取得地上權之主觀意思方得認為時效已經開始進行，惟被告丁○○○顯然係基於所有權人之意思使用該土地，並非基於依時效取得地上權而占用該土地，更何況縱然時效完成，於未完成地上權登記之前，占用人並非地上權人，絕無所謂正當權源可以主張，又土地共有人使用土地乃基於所有權之權能，共有人於自己與他人共有之土地上能否另行成立地上權亦非全無疑義，被告戊○○以此為抗辯，自屬全無可採；另被告戊○○抗辯稱其目前使用之建物係被告丁○○○出售時之現狀，該部分增建早在84年初即已改建為現狀併入被告丁○○○之建物而為被告丁○○○原有保存登記之建物之內，而為被告戊○○現有建築物之一部分，土地共有人亦為被告戊○○房屋鄰地所有人，依民法第796條前段規定，原告已不得請求拆除房屋一節，但查，不論本件原告是否為系爭土地所毗鄰之其他土地所有人，然於系爭土地而言，原告為系爭土地共有人，即非屬於鄰地所有人，被告戊○○所稱共有人亦為鄰地所有人云云，實無可採，而民法第796條規定係在規範毗鄰土地所有權範圍之調和，並非規範同一土地內各共有人間之權利義務關係，被告戊○○執此抗辯，亦非可採；再者，被告戊○○抗辯稱該部分增建物拆除之後，會變成道路用地有公用地權的問題一節，然查，以系爭土地上之增建部分而言，原建物後方部分本屬防火巷位置，本屬應淨空之空間，而原建物左側部分空地，既然屬於私有土地，且外側公用道路已經開闢完成且緊鄰道路，並無必需使用系爭土地通行之必要，亦無其他土地必須經過該部分土地通行，系爭土地之共有人仍得排除其他第三人使用該部分土地而專供全體共有人使用，被告戊○○此一抗辯亦屬無可採取。從而，被告丁○○○既無排除其他共有人之使用而享有專用前述建物建築剩餘空地之權利，被告戊○○自亦無從自其前手即被告丁○○○繼受專用該部分之權利，原告主張依民法第767條規定，排除對其所有權之侵害，因請求被告戊○○應將該部分土地返還全體共有人，自屬有理由，而被告戊○○既已經自其前手即被告丁○○○處買受前述建物，並已經被告丁○○○交付，對於該部分增建部分已有處分權能，原告主張被告戊○○應將該增建部分拆除，並將占用之土地返還全體共有人，即應認為有理由。
(二)按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，此有最高法院61年台上字第1695號判例可參。本件原告主張被告戊○○占用其與其他共有人所共有之系爭土地，並未經其餘全體共有人之同意，被告戊○○並無專用該部分土地之權利一節，應屬可採，已如前述，而依據前述最高法院判例意旨，原告復主張被告戊○○應給付相當於租金數額之不當得利予原告，亦應認為可採。經查，系爭坐落臺北縣板橋市○○段○○○○○號土地之93年01月申報地價為每平方公尺16,320元，此有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第11頁），而被告戊○○所有前述增建物占用之面積為41平方公尺，亦如前述，則此一部分土地總地價為669,120元，本院衡酌系爭土地係坐落於被告戊○○與原告等其餘共有人原有建物所坐落之基地建築所剩餘之空地，原供全體共有人共同使用，且距離板橋市萬板大橋、民生路高架道路等不遠，交通便利，但原告及被告戊○○所有之原有建物並未附設停車空間，現在該處增建物所占用之土地又係供出租經營便利商店使用，經濟價值不低，出租所得亦應較一般使用者為高，本院認為應以前述申報總地價之年息百分之八計算應屬適當，則其數額應為每年53,530元（元以下四捨五入，以下同），其每月之數額即為4,461元，而原告二人對於系爭土地之權利範圍應有部分為各四分之一，其數額即應為1,115元。原告又主張被告戊○○係於93年8月16日向被告丁○○○買受前述房屋而開始占用前述土地一節，有土地登記謄本、建物登記謄本在卷足參，亦堪信為真實，則原告主張被告戊○○應自其取得占用系爭土地之時起，至返還上開占用之土地之時為止，按月給付原告各1,115元之範圍內應屬有理由，其超過此一數額部分，則屬無理由。另原告請求被告戊○○應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文，故應於債務人負遲延責任之時，方得向債務人請求給付遲延利息，又因原告係請求按月給付，則應於每屆滿一月之後，債務人方有給付義務，故應於每月份屆滿翌日即每月16日起方有遲延利息之可得請求，故而關於原告之請求遲延利息部分，其中於原告在94年2月3日提起本件訴訟時已經到期部分即自前述93年
8月16日起至94年1月15日止共5個月合計5,575元部分自起訴狀繕本送達翌日即94年3月20日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於94年3月9日寄存在臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所而為送達，依民事訴訟法第
138條第2項規定，應經過10日即94年3月19日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，其餘部分則應分別自各該月份屆滿之翌日起算其遲延利息等範圍內為有理由，其餘部分則屬無理由。
(四)綜上所述，原告主張被告戊○○未經其餘共有人全體同意而占用屬於全體共有人共有之如附圖所示斜線部分之土地，而依民法第767條規定請求被告戊○○應將該部分土地上之增建地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，即屬有理由，應予准許；另原告並請求被告戊○○應自其買受系爭土地上1樓建物即同時買受系爭土地上增建部分之地上物之時起即93年8月16日起，至拆除上開增建地上物返還土地予全體共有人之時為止，按月給付不當得利予原告，其中迄原告提起本件訴訟時已經到期部分為應給付原告二人各5,575元，及該部分自起訴狀繕本送達被告戊○○翌日即94年3月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另自
94年1月16日起至拆除返還前揭土地之時為止，應按月給付原告二人各1,115元及各月份分別自各屆滿一月之次日即次月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（即94年1月16日起至94年2月15日止一個月期間內之應付金額，若有遲延給付時，其利息自94年2月16日起算至清償日止，以此類推），原告此部分之請求於前揭範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。
三、關於被告會恩有限公司部分：本件原告又主張被告會恩有限公司向被告戊○○租用連同如附圖所示之斜線部分之1樓房屋經營便利商店等情，為兩造所不爭執之事實，惟被告會恩有限公司另抗辯稱，前述土地早在67年由被告丁○○○購買及承購戶同意圍牆內（即現在占用部分）為1樓所有人使用，非無正當權源。84年1月圍牆改建為現在建物之室內，而為現有建物之一部分，其他共有人均無異議可證上事實，又原告既無異議，依法自亦不得拆除。被告前未受原告催告，則原告請求給付之金額及利息均有疑義，復係依法承租使用房屋，並非無權占用等語。經查，被告丁○○○、戊○○等2人並無排除其他共有人而享有專用前述建築剩餘空地之權利，已如前述，被告會恩有限公司雖係向被告戊○○承租包含前述增建物在內之1樓房屋，但其與被告戊○○間所成立之租賃契約，並不能對抗其餘土地共有人，因而原告主張被告就該增建部分之土地，被告會恩有限公司相對於原告而言為無權占有一節，即屬可採，從而，原告請求被告會恩有限公司應自該部分遷出，並將實際占用之土地返還原告及其他共有人全體，即屬有理由。惟原告另請求被告會恩有限公司應自如附圖所示之房屋增建部分遷出及將土地返還原告部分，因被告會恩有限公司所由占有使用系爭增建部分所坐落之土地，乃係向被告戊○○承租包含該增建部分之1樓房屋，因而同時使用該增建部分所坐落之土地，惟該增建部分乃屬其向被告戊○○承租者，並非無權使用，原告二人亦非該增建物之所有權人或共有人或出租人，並無權利請求被告會恩有限公司自該增建部分遷出，原告為此一逾越其權利範圍之請求，自屬不能准許，而且因原告請求被告戊○○拆除增建部分，該增建部分將因拆除而消滅，被告會恩有限公司縱使仍占用該部分原增建部分所坐落之土地，原告請求被告會恩有限公司自屬於原告共有之土地上遷出，已經足以達成原告提起本件訴訟之目的，而被告會恩有限公司係承租人而為出租人之間接占有人，其自該部分土地遷出後，已經消滅其占用，而回歸直接占用之出租人即被告戊○○占用中，而原告已經請求被告戊○○返還土地予全體共有人，故原告此部分請求，應認為並無必要且無理由，應予駁回。另原告並未請求被告會恩有限公司拆除房屋、給付租金等，被告會恩有限公司對於此部分之抗辯，已無一一審酌必要，附此敘明。
四、關於被告丁○○○部分：原告主張被告丁○○○未經其他共有人同意而擅自占用1樓外之空地，獲得有不當得利之利益等節，但為被告丁○○○所否認，並抗辯稱原告與被告戊○○共有之土地早在67年由被告丁○○○購買及承購戶同意圍牆內（即現在占用部分）為1樓所有人使用，非無正當權源，84年1月圍牆改建為現在建物之室內，而為現有建物之一部分，其他共有人均無異議可證上事實，又原告既無異議，依法自亦不得拆除等語。經查，被告丁○○○於尚為系爭土地之共有人時，並無排除其他共有人而享有專用前述建築剩餘空地之權利，已如前述，被告丁○○○占用前述土地既為無權占有，則依前揭最高法院判例意旨，原告主張被告丁○○○能因而獲得相當於租金之利益一節，即屬可採。依照前述，本院認為應以總地價之年息百分之八計算其所得之利益；另被告丁○○○係於93年8月16日將系爭土地移轉予被告戊○○，有土地登記謄本可參（見本院卷第12頁），則關於被告丁○○○部分之利益即應計算至前一日即93年8月15日為止，而原告起訴請求被告丁○○○返還之利益之期間為89年3月15日起至93年8月15日止之52個月期間，應屬有理由。則就被告丁○○○因占用系爭土地所可獲得之利益計算如下：①93年1月1日起至93年8月15日：本期之申報地價為每平方公尺16,320元（見本院卷第12頁土地登記謄本），系爭土地占用部分為41平方公尺，本期系爭土地總地價為669,
120元，按年息百分之八計算，則每年之數額應為53,530元，每個月即為4,461元，此段期間7.5個月，合計33,456元，原告二人應有部分各為四分之一即8,364元。②89年7月
1日起至92年12月31日：本期按89年07月之公告地價為每平方公尺19,900元（見本院卷第26頁臺北縣地政資訊服務網線上查詢地價資料），依照公告地價百分之八十計算為每平方公尺15,920元（未於期間內申報地價者，以公告地價百分之八十作為申報地價，故以公告地價80%計算），面積41平方公尺，本期系爭土地總地價為652,720元，年息百分之八即為52,218元，每個月即為4,352元，此期間共42個月，合計182,784元，原告二人應有部分各為四分之一即45,696元。
③89年3月15日起至89年6月30日：本期按83年07月公告地價每平方公尺19,200元，依照公告地價百分之八十計算為每平方公尺15,360元，面積41平方公尺，本期總地價為629,76
0元，年息百分之八即為50,381元，每個月即為4,198元，此期間共3.5個月，合計14,693元，原告二人應有部分各為四分之一即3,673元。綜上，原告主張依據不當得利之法律關係，得向被告丁○○○請求之金額應各為57,733元，原告之請求於前揭數額及自起訴狀繕本送達被告丁○○○翌日即94年3月8日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：本件關於原告對被告丁○○○勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，關於此部分，原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另關於被告戊○○、會恩有限公司及被告丁○○○敗訴部分，兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年1月24日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年1月24日
書記官賴玉芬【有附圖】