臺灣高等法院106年度聲字第1123號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第1123號刑事裁定

裁判日期：民國106年04月28日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第1123號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人葉茂盛上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第403號），本院裁定如下：
主文葉茂盛犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人葉茂盛因藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第1項第1款、第2項之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按受刑人行為後（犯附表編號4至8所示之罪），刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。
三、而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。另數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
四、經查，本件受刑人葉茂盛因犯如附表各編號所示施用第二級毒品、持有第一級毒品、轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪，先後經臺灣桃園地方法院、本院判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人犯如附表編號1、3至8所示之罪所處之刑均不得易科罰金或易服社會勞動，編號2所示之罪所處之刑得易科罰金，附表編號4所示之罪所處之刑得易服社會勞動，原不得合併定應執行刑。然查，受刑人業於106年4月6日請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有「臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人日否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽（本院卷第8頁），合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，本院審核其聲請認為正當，參酌附表各罪宣告刑之有期徒刑總和上限、各刑期中最長期、附表編號5至8所示各罪所處之刑經判處應執行有期徒刑11年確定，並審酌受刑人所犯如附表所示8罪，罪名分別為施用第二級毒品罪（甲基安非他命）、持有一級毒品罪（海洛因，驗前淨重0.89公克；嗎啡，驗前淨重0.11公克）、轉讓禁藥罪（甲基安非他命）、販賣第二級毒品罪（甲基安非他命），所犯數罪大多屬相同之犯罪類型，且所侵犯者於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等，所呈現之人格層面予以觀察，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過受被告犯行之總體不法內涵；暨考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，從應報、預防刑罰目的以觀，及實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷，定其應執行有期徒刑11年，始符罪責相當原則。
五、至受刑人所犯附表編號1至3之罪，於104年6月20日接續執行完畢，附表編號4之罪於105年2月3日羈押折抵期滿執行完畢，，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號5至8之罪係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上開說明，僅由檢察官於指揮執行時扣除之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國106年4月28日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳麗津中華民國106年5月1日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│罪名│施用第二級毒品│持有第一級毒品│施用第二級毒品│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑4月，如易科罰│有期徒刑9月││││金，以新臺幣1000元折算│││││1日││├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│犯罪日期│102年1月26日│102年1月24日至102年1月│102年2月1日晚上8時20││││27日│分許回溯96小時內│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤││臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察││起訴案號│102年度毒偵字第839號│102年度毒偵839號│署102年度毒偵字第│││││2291號│├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│事│案號│102年度審易字第1096號│102年度審易字第1096號│103年度上易字第984號││實├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│審│判決日期│102年7月30日│102年7月30日│103年6月25日│├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││確├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│定│案號│102年度審易字第1096號│102年度審易字第1096號│103年度上易字第984號││判├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│決│判決│102年7月30日│102年7月30日│103年6月25日│││確定日期│（協商判決）│（協商判決）││├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤│備註│1.臺灣桃園地方法院檢察│1.臺灣桃園地方法院檢察│1.臺灣桃園地方法院檢│││署102年度執字第9753│署102年度執字第9753│察署103年度執字第│││號│號│11005號（已執畢）│││2.編號1至3所示各罪所處│2.編號1至3所示各罪所處│2.編號1至3所示各罪所│││之刑於104年6月20日接│之刑於104年6月20日接│處之刑於104年6月20│││續執行完畢。│續執行完畢。│日接續執行完畢。│└────────┴───────────┴───────────┴──────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│罪名│轉讓禁藥│販賣第二級毒品│共同販賣第二級毒品│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑7年4月│有期徒刑7年6月│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│犯罪日期│101年12月23日│102年1月9日│102年1月3日│├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤││臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察││起訴案號│102年度偵字第3499、541│102年度偵字第3499、541│署102年度偵字第3499│││4、10572號（原聲請書誤│4、10572號（原聲請書誤│、5414、10572號（原│││載為「2414號」，予以更│載為「2414號」，予以更│聲書誤載為「2414號」│││正）│正）│，予以更正）│├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│事│案號│102年度訴字第477號│104年度上訴字第1655號│104年度上訴字第1655││實││││號││審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤││判決日期│104年3月17日│104年11月24日│104年11月24日│├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│最高法院│最高法院││確├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│定│案號│102年度訴字第477號│105年度台上字第2036號│105年度台上字第2036││判││││號││決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤││判決│104年7月27日│105年8月11日│105年8月11日│││確定日期│（撤回上訴）│││├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤│備註│1.臺灣桃園地方法院檢察│1.臺灣桃園地方法院檢察│1.臺灣桃園地方法院檢│││署105年度執字第556號│署105年度執字第10743│察署105年度執字第│││。│號（106年度執緝字第│10743號（106年度執│││2.於105年2月3日羈押折│489號）│緝字第489號）│││抵執行完畢。│2.編號5至8所示各罪所處│2.編號5至8所示各罪所││││之刑經判決應執行有期│處之刑經判決應執行││││徒刑11年確定。│有期徒刑11年確定。│└────────┴───────────┴───────────┴──────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐│編號│7│8││├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│罪名│共同販賣第二級毒品│共同販賣第二級毒品││├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年10月││├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│犯罪日期│101年12月30日│101年12月29日││├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤││臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│││起訴案號│102年度偵字第3499、541│102年度偵字第3499、541││││4、10572號（原聲請書誤│4、10572號（原聲請書誤││││載為「2414號」，予以更│載為「2414號」，予以更││││正）│正）││├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│││後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│事│案號│104年度上訴字第1655號│104年度上訴字第1655號│││實├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│審│判決日期│104年11月24日│104年11月24日││├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│││確├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│定│案號│105年度台上字第2036號│105年度台上字第2036號│││判├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│決│判決│105年8月11日│105年8月11日││││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤│備註│1.臺灣桃園地方法院檢察│1.臺灣桃園地方法院檢察││││署105年度執字第10743│署105年度執字第10743││││號（106年度執緝字第│號（106年度執緝字第││││489號）│489號）││││2.編號5至8所示各罪所處│2.編號5至8所示各罪所處││││之刑經判決應執行有期│之刑經判決應執行有期││││徒刑11年確定。│徒刑11年確定。││└────────┴───────────┴───────────┴──────────┘