臺灣高等法院99年度上訴字第4485號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4485號刑事判決

裁判日期：民國100年07月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4485號上訴人即被告 尤秀敏 選任辯護人沙洪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2423號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28358號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
尤秀敏販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、尤秀敏（簡稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4466號判處有期徒刑6月確定，於民國（下同）97年10月1日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話一支作為對外聯絡工具，於98年8月10日15時41分許起，陸續多次接獲 林石玉 （綽號「石頭」）以門號0000000000號行動電話撥打來電，雙方約定買賣海洛因事宜後，尤秀敏於同日17時4分後某時，前往臺北縣樹林市○○街「千歲廟」附近，交付海洛因1包予林石玉，並收取新臺幣（下同）1,000元價金，而販賣海洛因以牟利。嗣因警方對尤秀敏上開行動電話為通訊監察，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定明確。查證人林石玉之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人林石玉於原審及本院審判中，經依址傳喚不到，且拘提無著，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽（參原審卷第57頁、第102頁、第141至143頁、本院卷第78頁、第98至100頁），其目前設戶籍在新北市板橋區戶政事務所，有其個人基本資料查詢結果一紙在卷可參（參本院卷第90頁），顯見證人林石玉確有所在不明無法傳喚或傳喚不到之情形。而證人林石玉係因調查毒品案件接受警方詢問調查關於其向被告購買毒品施用之事，依本案卷內資料所示，證人林石玉未曾爭執其於接受詢問時，警方有以不正方法取供，且所述情節與被告於原審準備程序所供兩人見面時間、地點、經手毒品內容相符，有關其不利於己即其施用海洛因之陳述，洵無故意藉此陷害被告之可能，且所述內容核與通訊監察譯文之客觀證據相合，故依當時之客觀外在環境與條件，足以證明證人林石玉警詢時之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明本案被告有無犯罪所必要者，揆諸首揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林石玉於檢察官前之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，均經具結在卷，合於法定要件，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其目的等情，均具有高度信用性，未見有何「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。
三、本件下列所引用其他之被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理程序均不爭執其證據能力（參本院卷第102頁反面至103頁正面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情況，認均適當，應皆有證據能力。
四、本件下列所引用案內之物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除之（見本院卷第103頁正、反面），本院審酌該等物證之取得，並無侵害被告人權情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告尤秀敏矢口否認有於98年8月10日販賣第一級毒品海洛因與林石玉之犯行，辯稱：98年8月10日當日綽號「 安妮 」之成年女子開車搭載伊去買肉粽材料，「安妮」有與林石玉電話連絡，惟伊不知道「安妮」與林石玉在聯絡何事，亦不知渠等是否在談買賣毒品之事等語。經查：
㈠證人林石玉與警詢時證稱：「（行動電話0000000000為何人
所申辦？是何人所使用？）是我申請的，是我在使用，已經使用了兩、三年了。」、「（警方提示通訊監察0000000000號譯文共1頁，其中與0000000000之通話，該譯文內容是你與何人聯繫？）是我打電話給一名「 黑仔 」之女子。」、「（你向綽號「黑仔」之女子購買毒品之交易金額與地點為何？）交易金額是1000元，交易地點...看黑仔在哪裡，我就過去找她。」、「（警方提示犯罪嫌疑人指認紀錄表1張供你指認，當中有無綽號「黑仔」之女子？）有，編號3之女子就是黑仔。」、「（你除了向黑仔之女子及 啟宏 之男子購買過海洛因毒品外，有無向其他人購買過毒品？）沒有。」等語（參偵字卷第14至15頁）；於偵查時結證稱：「（0000000000號電話是不是你在用？）是。」、「（0000000000號電話是誰的？）黑仔的。」、「（黑仔是誰？)尤秀敏。」、「提示偵字卷第18頁0000000000號通聯譯文，你在98年8月10日15時41分用你的0000000000號電話撥打0000000000號電話， 鳳仔 是誰？）那應該是黑仔，不是鳳仔。」、「（你打電話給她幹麻？）拿東西。」、「（拿什麼東西？）海洛因。」、「（有拿到嗎？）那天有。」、「（拿多少錢？）1000元海洛因。」、「（她後來有無打電話給你？）有，她打給我說她到了。」、「（提示偵字卷第16頁照片，哪一個是被告？）編號3。」、「（提示偵字卷第76-1頁0000000000號行動電話第三通通聯，你說『好啦，你在千歲廟等我』？當天是在那邊交易？）她叫我去那邊拿海洛因。」、「（你們是在大觀路及篤行路口還是在千歲廟交易？）本來說在大觀路那邊，後來她打電話給我叫我在千歲廟那邊，那天是在千歲廟交易。」等語（參偵字卷第72至73頁、第81至82頁），核與卷內之通訊監察譯文相符（參偵字卷第76頁正、反面，詳如附件所示）；另參諸被告於原審準備程序供稱：「...98年8月10日約在千歲廟碰面的電話是我接的。」、「（提示偵字卷第51頁林石玉資料，此人是否即為你剛剛所稱的石頭？）是的。」等語（參原審卷第30至31頁），對於兩人碰面之時間為98年8月10日、地點為樹林千歲廟、所牽涉之毒品為第一級毒品海洛因、林石玉出1000元，以及二人有先以電話聯繫等情，均與證人林石玉之陳述相符，是本案所須審究者為被告於98年8月10日於樹林千歲廟交付證人林石玉1000元海洛因之原因，究係被告販賣予證人林石玉或其二人合資購買。
㈡經查，被告雖辯稱其係與證人林石玉合資購買第一級毒品，
並由其聯絡藥頭等語。惟苟被告所述為真，則被告與證人林石玉應屬熟識，始能放心合資購買海洛因，無虞遭查獲施用毒品犯行，然被告於警詢及偵查中初供稱不認識證人林石玉等語（參偵字卷第7頁、第48頁），嗣於原審準備程序又改口稱與林石玉合資購買等情（參原審卷第30頁），其前後供述已有矛盾之處，而難遽信。況被告於原審審理時先供稱：「我沒有販賣海洛因給林石玉，98年8月10日雖然是我和林石玉合資購買海洛因，但是林石玉打給我的電話是安妮接的，因為當時她開車載我去找藥頭。」等語（參原審卷第111頁）；嗣於本院準備程序改稱：「（你當時人在車上作何事？）安妮開車，我跟她在一起，我坐在車上，我被她載，她有與林石玉在聯絡電話，但我不知道她在聯絡何事。」、「（上開聽的98年8月10日的6通監聽譯文的電話你說是安妮的聲音，安妮在講電話時，你是否也在她的旁邊？）是的，我當時都坐在她旁邊，是她開車，她邊開車邊打電話。」、「（你與安妮開車要去哪裡？）要去辦事，我是在做肉粽生意，我要去買材料。」等語（參本院卷第35頁正面、第48頁正、反面），倘被告確與證人林石玉合資購買海洛因，何以證人林石玉卻與「安妮」通聯？又何以證人林石玉來電時，被告不知「安妮」與林石玉聯絡何事？且何以會先供稱「安妮」搭載其找藥頭，後又改稱係搭載其去買肉粽材料？顯見被告係隨訴訟進行程度任意編撰卸責之詞。況被告於原審準備程序已坦承98年8月10日當日林石玉來電確實係其接聽，已如前述，參以證人林石玉確有施用毒品慣行，有其本院被告前案紀錄表可稽，其為具備正常智識之成年人，又有毒品前科，當知國家對販毒者科以嚴峻刑罰，則被告究係代為聯繫、代購或實際販售者，攸關其所涉罪名甚鉅，倘證人林石玉確係與被告合資購買海洛因，兩者既存有信賴關係，衡情又豈會於警詢及偵查中俱未提及上情，況證人林石玉不論係向被告購買海洛因或與被告合資購買海洛因，其施用及持有海洛因之罪名不變，並無更不利之情形，其於警詢及偵查中指證向被告購買第一級毒品海洛因一節，應可信為真，矧由卷附上開通訊監察譯文觀之，被告與證人林石玉約定交易毒品地點，係先由證人林石玉去電確認被告所在位置，兩人方約定地點在大觀路浮洲橋頭，後改為 樹林篤 行路，最後再確定為千歲廟，則其二人係邊開車邊約定地點，並非事先約好，與證人林石玉警詢中所稱交易地點是看黑仔在哪裡，伊過去找被告之方式相符（參偵字卷第14頁），則交易地點既是看被告身處何處而定之，隨時可變動，則事先聯絡藥頭等在交易地點，再與證人林石玉碰面，顯無可能，是證人林石玉所證與通訊監察譯文顯示情境較為相符，被告於原審準備程序辯稱與證人林石玉合資購買海洛因之時，藥頭均在場等情，即非可採。
㈢至被告於原審審理及本院否認卷附上開通訊監察譯文乃其與
證人林石玉之對話，辯稱係「安妮」與證人林石玉對話等語。本院乃將98年8月10日電話監聽光碟送請法務部調查局為聲紋鑑定，鑑定結果雖為：電話錄音內容中待鑑定疑為被告之女子聲音聲紋圖譜，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，有該局調科參字第10000118330號鑑定報告書在卷足佐（參本院卷第59頁、第60頁）。惟被告既已坦承案發當日確有與證人林石玉通聯，且約定見面時間與地點，而雙方對於證人林石玉交付被告之金額1000元，所陳均無歧異，已如前述，參以被告、證人林石玉均陳稱0000000000號行動電話係被告使用（參偵字卷第71至72頁、第7頁），證人即與案發時與被告同住一處之被告胞弟 尤啟宏 於原審審理時亦結證稱：伊9月間被抓去關，在關之前上開門號均被告使用，且白天出門時上開門號亦係被告攜帶出門等語（參原審卷第77頁、第79頁），又被告於案發當日如係與證人林石玉相約交付海洛因，衡情亦應係被告與林石玉通聯，則縱使上開錄音監聽光碟無法進行鑑定，亦堪認案發時使用上開門號者確為被告，是被告辯稱上開門號為安妮使用一節，顯屬無據。至由98年8月10日15時41分2秒通訊監察譯文最後一句「B（0000000000林石玉）：你等一下打給我就好了」，及同日16時6分6秒通訊監察譯文前二句：「A（0000000000）：喂」、「B（0000000000林石玉）：黑ㄟ，你也沒有打給我」語意可知，此二次通聯雙方相同，則第一通電話中林石玉所稱之「鳳仔」即與第二通電話中林石玉所稱之「黑ㄟ」實為同一人，此亦據證人林石玉於偵查中說明之，已如前述（參偵字卷第72頁），是證人林石玉對於與何人交易之陳述，前後證述並無不符。至案發當日被告與證人林石玉相約交易地點，係邊開車邊打電話相約，最後確定在千歲廟，證人林石玉偵查中固先證稱交易地點為臺北縣樹林市○○路與篤行路交岔口等語（參偵字卷第72頁），然嗣後已證稱：本來是說在大觀路那邊，後來被告打電話給伊，叫伊在千歲廟那邊，那天是在千歲廟交易等語（參偵字卷第82頁），核與上開被告坦承之雙方碰面地點相符，且證人林石玉於98年8月10日16時25分許之通話中，確與被告約定於樹林篤行路、大觀路附近碰面，嗣於17時4分許通話中，改約定於「千歲廟」附近碰面，此有通訊監察譯文附卷可參（參偵字卷第76-1頁），顯見證人林石玉上揭證述與事實相符，並無矛盾。是辯護人具狀爭執證人林石玉對於毒品交易之證述前後不一等語，並不足採。
㈣按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨可資參照。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有上開販賣第一級毒品海洛因之事實，固難查悉被告原取得海洛因之成本代價，而確認被告與證人林石玉間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對像林石玉並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品海洛因之理，被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。
㈤綜上所述，足認被告確有於上揭時地販賣第一級毒品海洛因
之事實，被告與辯護人前揭辯詞，純屬飾卸之詞，不應採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正公佈生效，是被告犯罪後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」茲就上開新舊法之規定比較適用，於本件被告販賣第一級毒品部分，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，綜合本件罪刑之結果比較後，就本件被告販賣毒品部分，均應依刑法第2條第1項之規定整體適用較有利被告之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。另被告販賣海洛因之價格僅1,000元，可得利潤有限，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）毒品危害防制條例於98年5月20日修正公佈之規定，應自該條例公佈後6個月施行，原審誤為自公佈日起算至第3日發生效力，於法不合；（二）證人林石玉於警詢時之陳述，應認有證據能力，業如前述，原審逕予排除，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，素行非佳，其明知毒品對人體身心健康危害之烈，為圖私利，竟販賣海洛因，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量與價值非高、可得利益及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告販賣海洛因予林石玉所得1,000元，雖未扣案，惟係被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），為被告所有，業據被告於原審審理中供承在卷（參原審卷第80頁），且為供被告聯繫販賣第一級毒品之工具，雖未扣案，然查無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、刑法第2條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國100年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。