裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1210號刑事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1210號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告郭旭君被告許䕒云上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第503號，中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4036號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭旭君、許䕒云共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。各應執行罰金新台幣參萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、郭旭君於民國99年7月間，已在設於基隆市○○區○○路○○號之「冠龍電子遊戲場」（下稱系爭遊戲場）擔任開分員，自99年8月16日起繼任為現場負責人；許䕒云於99年7月間，亦已於系爭遊戲場兼差擔任開分員，自99年8月10日起正式任職。其二人於遊戲場營業時，共同基於賭博之犯意聯絡，為賭客開分或兌換現金，而先後為下列犯行：（一）郭旭君於99年7月間某日，在上開公眾得出入之系爭遊戲場，以店內擺放之彈珠台電子遊戲機1台（無證據證明該機台或IC板已扣案）為賭具，與前來把玩上開電子遊戲機之顧客 狄景盛 對賭財物，其賭法為：先由現場負責人或開分員，按10（現金）比1（分數）之兌換比率為狄景盛「開分」，供狄景盛在上開電子遊戲機押分，並操作彈簧打玩16顆彈珠，押中（即16顆彈珠落點對應之號碼，在機具上方面板之16宮格形成3連線以上）可贏得押分之2倍至100倍不等之分數，未押中則押分歸零，結束時由現場負責人或開分員為其「洗分」，按相同比率兌換現金予狄景盛，當日開分結果，狄景盛依所得積分可兌換新台幣（下同）1800元現金，郭旭君乃指示狄景盛至基隆市○○路麥當勞速食店前，由當時於系爭遊戲場兼差之開分員許䕒云到場交付應兌換之現金1800元予狄景盛。（二）於99年8月22日8時許至10時許，在上開公眾得出入之電子遊戲場，以店內擺放之「霹靂名銖」（彈珠台）電子遊戲機1台（含IC板1片）為賭具，與前來把玩上開電子遊戲機之顧客狄景盛對賭財物，其賭法為：先後由現場負責人或開分員，按10（現金）比1（分數）之兌換比率為狄景盛「開分」，供狄景盛在上開電子遊戲機押分，並操作彈簧打玩
16顆彈珠，押中（即16顆彈珠落點對應之號碼，在機具上方面板之16宮格形成3連線以上）可贏得押分之2倍至100倍不等之分數，未押中則押分歸零，結束時遊戲場人員為之「洗分」，按相同比率兌換現金予狄景盛。當日狄景盛共花費3千元開分，最後依其把玩上開電子遊戲機累積之分數，在店內拉門之後方，向郭旭君兌換2千元，其賭輸之1千元遂歸郭旭君所有。嗣同日上午10時許經警進入系爭遊戲場愛四路分店搜索，查獲站立店內拉門後方廁所旁、手持菸盒及2千元現金之狄景盛，並扣得附表編號一、二所示賭博器具電子遊戲機1台（含IC板1片）及附表編號三至七所示賭台或兌換籌碼處之財物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案審理範圍之說明：被告郭旭君提起上訴後，業於100年5月2日具狀撤回上訴（見本院卷第31頁）。檢察官則對原判決關於被告許䕒云無罪部分及原判決就被告郭旭君被訴於99年7月間賭博部分不另為無罪諭知部分，提起上訴；查原判決認起訴之二次賭博事實係集合犯之包括一罪，爰就被告郭旭君被訴於99年7月間賭博部分，不另為無罪之諭知，檢察官對該部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，其效力自及於原判決諭知被告郭旭君有罪部分，本院自應就被告郭旭君被訴事實全部併予審究，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告郭旭君、許䕒云關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2許䕒云規定，應認有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用之證人於偵查中檢察官訊問時具結所為證述（詳後述），就其等偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形，是該等證人於檢察官訊問時具結所為證述，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查除前述證人於檢察官訊問時所為證述外，本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均據當事人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第53、54、64頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第53、54、64頁背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告郭旭君、許䕒云固坦承：於上述期間分別擔任系爭遊戲場現場負責人、開分員之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，辯稱：其等未曾於狄景盛把玩電子遊戲機後，兌換現金予狄景盛 云云 。惟查：
（一）上開事實，業據證人狄景盛於檢察官訊問及原審證述明確（見偵查卷第59、60、69、70頁、原審卷第58至65頁），並經證人即警方搜索時在場之顧客 吳文龍 、進入系爭遊戲場搜索之基隆市警察局第一分局警員 陳永例 、規劃搜索並到場支援蒐證之基隆市警察局第一分局巡佐 李明志 等人證述甚詳（見偵查卷第21、22頁、原審卷第70至80頁）。
且有原審99年度聲搜字第476號搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、系爭遊戲場平面圖、營業級別證各
1件、搜索現場及查獲物品照片共22張附卷可稽（偵查卷第23至26、29至34頁）及附表編號一、二所示之狄景盛當場賭博機具「霹靂名銖」電子遊戲機1台（含IC板1片）、編號三至七所示於賭台或兌換籌碼處扣得之財物及警方搜索時狄景盛手持因賭博兌得之2千元現金扣案可資佐證，核與證人狄景盛所述各節相符，足見證人狄景盛所述均屬信而有徵，並非毫無補強證據為佐。是被告郭旭君於原審辯稱：本案只有對向犯狄景盛之指述，缺乏補強證據，不能為不利之認定云云，難認有據。
（二）證人狄景盛係系爭遊戲場之熟客，與被告郭旭君無任何過節、糾紛，且證人狄景盛於99年8月22日並非與人相約或受人指示前往系爭遊戲場，對於遇警搜索而被查獲，亦感意外等情，業據證人狄景盛證述明確（見原審卷第58、60、62、63頁）。且系爭遊戲場，必須是熟客或熟客介紹的人，才能加入打玩等情，業據證人狄景盛於警詢時證述明確（見偵查卷第16頁），被告郭旭君亦自承：熟客才能進入把玩機台等情甚詳（見偵查卷第8頁），足見系爭遊戲場尚限制入內打玩者之身分，果系爭遊戲場確僅設純供娛樂之遊戲機具，業者自無就客人身份自我設限，致影響營業規模之理？參以，證人狄景盛嗣接獲系爭遊戲場人員來電央求其不要承認上情一事，業據證人狄景盛證述明確（見偵查卷第60頁、本院卷第65頁），益見該遊戲場相關人員事後亦有掩飾犯行之舉，從而證人狄景盛所述系爭遊戲場提供機具供來客賭玩，並兌換現金等情，堪信屬實。證人狄景盛持用之行動電話於為警查獲當日，未與警方人員聯繫，亦有狄景盛為持用人之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可按（見原審卷第26至28頁）。堪信證人狄景盛並非為陷害被告郭旭君、許䕒云或配合警方調查，始為不利於被告郭旭君、許䕒云之證述。
（三）被告郭旭君雖辯稱：未於99年8月22日兌換現金予狄景盛云云。然查證人吳文龍於原審證稱：狄景盛與其同時在店內消費，在場店員是被告郭旭君、許䕒云，狄景盛把玩進門第1台彈珠台（即霹靂名銖），10時許狄景盛起身經過其背後、往店內廁所處走去，2、3分鐘後有一群人走到後面，在後面講很久，後來才知是警察等語（見原審卷第76至80頁）；證人陳永例亦於原審證稱：當日8時許即在店門口埋伏，狄景盛坐在靠門口處把玩機台，直到10時許發現狄景盛起身，約3分鐘後警方人員進入店內，看到狄景盛在後面廁所旁，被告2人在店內中間，狄景盛手上有1包菸及折起來的2千元等語明確（見原審卷第71至75頁）。
依卷附平面圖所示（見偵查卷第29頁），系爭遊戲場之彈珠台係擺放在店門入口處右側，從第1台彈珠台走向廁所之路徑必須經過其他彈珠台及店內之拉門等情；卷附照片呈現之現場實物形貌，亦顯示狄景盛為警查獲時猶手持菸盒及2千元現金（見偵查卷第30頁），果狄景盛起身走向店內拉門後方，欲行如廁，自無手持2千元現金之理。足見狄景盛手持之現金，係甫兌得而未及置入褲袋之財物，核與證人狄景盛指證各節相符。
（四）證人狄景盛就其於99年7月間在系爭遊戲場打玩機台後，依郭旭君指示，前往愛三路麥當勞處等候兌領現金，竟見被告許䕒云出面為之兌換現金1800元之經過情形，業於警詢、檢察官訊問、原審證述甚詳（見偵查卷第16、59、60、70、原審卷第60頁）。且證人狄景盛於99年9月29日檢察官訊問時證述：99年7月間換現金的那一次，是郭旭君為其開分，郭旭君叫其至愛三路麥當勞前換現金，結果來的是許䕒云等語後，檢察官即令被告許䕒云表示意見，被告許䕒云當場竟對此供稱：其有在愛三路的麥當勞前拿現金等語，顯係對證人狄景盛所述「99年7月間由被告許䕒云為之兌換現金」之事予以肯認（見偵查卷第70頁）。雖同日檢察官訊問時因未隔離被告郭旭君、許䕒云二人，致被告許䕒云一經坦認「曾於99年7月間至愛三路麥當勞前拿現金」上情後，即察覺不妥而持續關注共犯即被告郭旭君之反應，眼睛一直看著被告郭旭君，並即改口稱「係其朋友叫其拿現金至愛三路的麥當勞前給另一個朋友」（見偵查卷第70頁），並於原審改稱：到麥當勞找賣衣服的朋友云云。是綜觀當日檢察官訊問證人狄景盛、被告許䕒云經過，堪認被告許䕒云供述至愛三路麥當勞前拿現金等情，與證人狄景盛指證內容互核相符，並非毫無補強證據。
（五）至被告許䕒云雖辯稱：其自99年8月16日始至系爭遊戲場愛四路分店任開分員。然查，證人狄景盛於檢察官訊問時證稱：其確定於99年7月間在愛三路麥當勞前拿1800元現金給其之人係被告許䕒云，雖被告許䕒云稱自99年8月16日始任職系爭遊戲場，然系爭遊戲場有分店等語甚詳（見偵查卷第59、60頁）；證人即在場賭客吳文龍亦證稱：其自99年2月至8月間至系爭遊戲場愛四路分店約10次左右，該期間至該店內，大部分會看到被告郭旭君、許䕒云二人等語（見原審卷第78、79頁）。參以，被告許䕒云於原審自承：其於99年9月才正式到職，之前是偶爾幫忙，算兼差等語（見原審卷第86頁），益見被告許䕒云於99年7月間，已在系爭遊戲場兼差，擔任開分員，參與該遊戲場開分、兌領現金事宜，是其於兼差及正式到職期間，顯然熟習系爭遊戲場之營業方式，且果於99年7月間為狄景盛兌換現金，並於為警查獲當日仍在場營業，任開分員，其其與被告郭旭君就上開二次賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告許䕒云所辯之正式到職時間雖稍晚於為狄景盛兌換現金之時間，仍無足解免其實際上參與本件賭博犯行之罪責，不能憑為有利被告許䕒云之認定，附此說明。
（六）證人狄景盛就其於99年7月間至系爭遊戲場賭博之種類，初於99年8月22日警詢時證稱：只有彈珠台可以兌換現金，其幾乎都玩彈珠台，其他機台其不清楚等語甚詳（見偵查卷第16頁），嗣於99年12月16日原審審理時，則改稱：
其向許䕒云兌換現金那次，其「好像」是玩麻將台，後來麻將台就沒有擺了云云（見原審卷第64頁），雖有不一，惟就其於警詢所述賭玩彈珠台之方式、兌領現金等細節均明確、具體等情觀之，斯時距離案發時間較近，應認其於警詢所述打玩之機具種類應較可採，附此說明。
（七）綜上所述，本件事證已明，被告二人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按賭博乃係以偶然之輸贏，以定財物得喪之謂，換言之，賭博罪是否成立，應以其行為是否具有射倖性為斷。本案被告郭旭君、許䕒云分任系爭遊戲場之現場負責人與開分員，擺設上開電子遊戲機，供狄景盛以現金兌換分數（開分）後押分，操作彈簧打玩16顆彈珠，彈珠打完後可得多少分數，係按彈珠落點對應之號碼在機具上方之16宮格形成連線數而定，其結果僅有極小部分與操作技術、力道有關，主要繫乎運氣，雙方輸贏（如累積分數高於原始分數，即可換回多於開分時花費之金錢，為狄景盛贏；反之為被告郭旭君贏）之或然率並不確定，既有偶然之因素存在，顯具射倖性。且賭玩之積分可兌換金錢，足認其等賭博之財物為金錢，顯非供人暫時娛樂之物。是核被告郭旭君、許䕒云所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。檢察官上訴意旨雖以：被告二人所為尚應論以刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪或供給賭博場所罪等語。然按刑法第二百六十八條前段所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係『提供賭博場所』之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之『意圖營利』，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條前段之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。是縱被告有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，其本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪部分，則非屬對向犯），並非另有就『提供賭博場所』之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合（最高法院97年度台非字第358號判決意旨參照），同法條意圖營利聚眾賭博罪之「營利」，亦同此旨。查本件公訴意旨既認被告二人擺設電子賭博機具與賭客對賭，以不確定之輸贏機率賭博財物，復未提出被告二人有向客人計時或收取場地費、抽頭費等收費營利之相關事證，自不能單以被告二人利用電子賭博機具與人對賭，即於其等是否有意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博事證未明之情形下，遽以刑法第268條之罪相繩。被告二人就上開二次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告二人先後二次犯行係集合犯之包括一罪，然按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而所謂「集合犯」，則係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而行為人多次與他人賭博之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故刑法第266條之賭博罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次賭博之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。查被告二人先後二次於上開時間與賭客狄景盛賭博之行為，在客觀上存有時間上差距，各個行為均能獨立構成犯罪（即獨立性），且就賭博罪規範意涵而言，該罪並非必然以反覆實施賭博行為為常態或必要手段，難係集合犯之包括一罪。是被告二人先後二次犯行之行為個別犯意互殊，應予分論併罰。
三、原審就被告郭旭君99年8月22日之賭博犯行，據以論罪科刑，並就檢察官認有集合犯之包括一罪關係之99年7月間賭博犯行，說明不另為無罪之諭知，固非無見，惟查：被告郭旭君與許䕒云於99年7月間、8月22日均基於犯意聯絡及行為分擔，於系爭遊戲場內提供電子賭博機具與賭客對賭後，分別為賭客 狄景盛開 分及以所得積分兌換現金等情，業如前述，是被告二人就上開二次賭博犯行均為共同正犯，原判決疏未就被告郭旭君於99年8月22日之賭博行為，論以共同正犯，並就99年7月間之賭博行為不另為無罪之諭知，均有未合；另原判決未為詳究，遽以不能證明被告許䕒云犯罪，而就被告許䕒云部分為諭知無罪之判決，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人無刑事前科紀錄之素行尚佳，此次共同為本件2次犯行，危害社會善良風氣，惟與賭客對賭金額不大，輸贏尚僅1000、2000元之譜，及渠等犯後態度，難認有悔悟之意，及行為手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（刑法第266條第1項之法定刑，已依中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，提高為新台幣3萬元以下罰金），並諭知易服勞役折算之標準。
四、扣案如附表編號一、二所示之物，均賭客狄景盛於99年8月22日當場賭博之器具，編號三至七所示之物，係同日分別在賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，均為被告二人所不爭，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。其餘扣案之電子遊戲機28台（均含IC板各1片）、四路硬盤錄像機1台，尚無積極證據足認與本件賭博行為有關，狄景盛換得之2千元現金則係狄景盛所有、供其犯賭博罪所用之物，狄景盛既經檢察官為緩起訴之處分，該2千元現金應由檢察官另行依刑事訴訟法第259條之1規定聲請法院宣告沒收，均不於本案宣告沒收，附此敘明。至99年7月間與狄景盛對賭之店賭博機具，無證據證明業已扣案或尚未滅失，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官張惠立法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國100年7月20日附表：
一、「霹靂名銖」電子遊戲機（編號1）壹台
二、「霹靂名銖」IC板（編號1）壹片
三、現金新臺幣伍仟捌佰陸拾元（不含狄景盛換得之貳仟元）
四、代幣貳佰枚
五、寄分卷共柒拾玖張
六、開分紀錄單壹張
七、空白開分紀錄單壹本附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。