裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第293號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第293號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名郭世泓）選任辯護人曾國龍律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第二四號，中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八０一０號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名郭世泓）係位於桃園縣平鎮市○○里○○路九三之一號五樓「新點子出版社」之負責人，明知「 康軒 文化事業股份有限公司（下稱康軒公司）」依據教育部頒訂之「國民小學課程標準」及國立編譯館編列之「國民小學常用字彙研究」字頻總表，通盤考量因應國民小學各年級學生學習吸收、學習能力程度之不同，而編寫之供國小學童上課參讀之「國語教科書」、供教師使用上開教科書教學時指引參考用之「教學指引」及學童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作，亦明知「康鼎文化事業股份有限公司（下稱康鼎公司）」經「康軒公司」授權參酌上開教科書教學目標及內容編寫，供使用「康軒公司」教科書之學童提升教學效果之康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」（「國語作業簿」）而享有著作權之著作，竟基於常業之犯意，未經「康軒公司」、「康鼎公司」之授權或同意，於民國八十七年七月至九月間，意圖銷售而分別改作或重製分屬「康軒公司」、「康鼎公司」享有著作權之國小一上、二上、三上「教科書」、「教學指引」、「國語習作」及「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業簿」而出版發行「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷（下稱命題評量）」，販賣予書局再轉賣交付予使用前揭國語教科書為課堂用書之國小學童課後複習之用，因認被告涉犯（修正前）著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十二條之以侵害著作權為常業罪嫌。
二、公訴人指被告涉有上開違反著作權法罪，係以前揭事實已據告訴人康軒公司指述甚詳，核與證人 蘇麗君 及告訴人公司之文字編輯證述情節相符，並有康軒公司出版「國小國語教科書」、「國小國語教學指引」、「國小國語習作」，康鼎公司出版之康軒版「國小國語學習評量」、「國小國語測驗卷」、「國小國語作業簿」及新點子出版設出版「國語作業簿」、「國語老師命題評量卷」及作業簿雷同部分對照表、測驗卷雷同部分對照表一上、二上、三上各一冊，超仁書局統一發票、旭如書局收據影本各一紙，行政院新聞局出版事業登記證影本、教育部頒訂國民小學課程標準、國立編譯館編定「國民小學常用字彙研究」字頻總表等證據為主要論據。
三、訊據被告固不否認其為「新點子出版社」負責人，曾依據告訴人「康軒公司」出版之國民小學國語教科書編製「國語作業簿」、「命題評量」並於八十七年七月至九月間發行販售等情不諱，惟堅詞否認有何違反著作權法之犯行，辯稱伊所出版之「國語作業簿」、「命題評量」係委請專業國小教師本於教學經驗所獨立創作之著作，是依據康軒版之教科書來編測驗卷及評量，告訴人的表現形式是文章，伊所表現是測驗題目，從測驗卷看不出文章；再雖係以「康軒公司」所編製「國語教科書」之學習重點、進度為本，然未援用課文之文章內容及語句，不生重製問題，至教科書之學習重點、進度則屬「自由利用」之範疇，並非著作權之標的，且有關學習進度、順序之安排並未涉及實質內容，僅屬「抽象架構」與「理論名目」，伊並無侵犯著作權情事等語。經查：
㈠康軒公司所編寫供國小學童上課參讀之「國語教科書」、供
教師使用上開教科書教學時指引參考用之「教學指引」及學童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作，有該審定執照乙紙附卷可稽（見偵字號卷第六０頁）。再康鼎公司經康軒公司授權參酌上開教科書教學目標及內容編寫，供使用「康軒公司」教科書之學童提升教學效果之康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、「國語作業簿」而享有著作權之著作，亦有卷附康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、「國語作業簿」可憑。又被告於八十七年七月至九月間出版「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷（即命題評量）」，為被告所供認，並有該「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷（即命題評量）」可據。
㈡依證人蘇麗君即告訴人編輯人員，於原審證稱：康軒公司有
出國小國語教科書，伊有參與，公司是請一批學者，把作者之文章編成一本書，創作者依據教育部編之課程標準上之課程比例及綱要，按每一個單元應學習那一類文章，再由編者創作文章，創作者不會拘束一些文字、等創作之後再由教學者提供創作者其文章是否要修改，是否適合學童學習，編寫課本不是先製定一些架構需那些文字，再囑由創作者根據這些每一課每單元之架構加以創作，是先由創作者自行創作，再由公司人員加以審核，是否適合學習及難易程度，或是要加以修改，根據創作者文章，而由編輯部教育及心理專家審核去挑那些文字屬於習寫生字、屬於認讀字，再依據內容再編排一些習作，以字評表來認寫「習寫字」及「認讀字」，編好文章確定生字、讓電腦去過濾，再來查看是否有漏失或重複，將課程標準（指教育部頒定）交創作者，讓他們去創作，根據文字書寫難易排定學習進度等語（詳原審卷㈠第八０至八三頁）。由上開證人之證詞，可知告訴人之國語教科書課文之創作，係由創作者在未拘束特定文字、詞語之情形下創作而成，並非由告訴人先限定固定之生字、詞句（含疊詞），再依限定為創作；且告訴人之國語教科書之編製是先有「課文」（即創作之文章），再由審核人員自課文文章內容中依字頻表挑選習寫字，認讀字訂為該課之生字。準此，足見告訴人之教科書係先由創作者依教育部頒布之課程標準所訂之文體比例在未拘束特定文字、詞語情形下創作而成，再由告訴人自文章中挑選習寫字、認讀字訂為該課文生字，並非先由告訴人挑選習寫字或認讀字加以依序固定編輯，以此固定之編排順序交由創作者創作文章。是公訴人以「告訴人」教科書係先「通盤考量國民小學各年級學生學習吸收，學習能力程度之不同，擇定各年級各課應學習注音、國字正確用法之國語文，再以文章形式表現，顯未究明告訴人上開著作物之創作過程誤而本末倒置，則上訴意旨所稱「各單字、語詞之意涵及用法及何時應讓學習者學習前揭事項為教科書創作之核心思想」云云，不無誤會。
㈢據証人 賴美媛 即被告測驗題庫之創作者，於原審結證稱：被
告出版國語作業簿及評量卷資料是伊提供，測驗題是自已依據學生程度出的，通常以課文為準，把課文重點及教學經驗得知學習上常犯錯誤出測驗卷，本身認定重點，常犯錯誤與編寫者應該會不一致，因每人認知不一致，且伊還會針對個個學生程度上另外編考卷，每一單元題目格式及架構沒有參考康軒之測驗及評量，如習作有，就不會再出，課文內容上重點是依據自己教學經驗去抓的，抓題目時不管作者意欲之重點（不會想到作者之意欲重點），自已抓到重點與作者之重點可能一樣，也可能不一致等語（詳原審卷㈠第一六二至一六三頁、一六五頁）。再據證人 卓依凡 即被告測驗題庫之創作者，於原審亦結證稱：被告請伊提供評量卷題目，依被告提供之康軒版三年級樣書，編測驗卷，看其課文先抓「語詞」再抓「生字」；沒看見康軒課文裡有練習部分，重點是自已找的，沒有看見有康軒之習作，我是依據自己教學經驗及學生容易犯錯地方自己再編的，沒有參考該科習作，編評量卷時沒有參考康軒版之評量及測驗卷，出題目是自己認定之重點等語（詳原審卷㈠第一六四至一六六頁）。又被告亦供承「國語作業簿」及「命題評量」係以告訴人「康軒公司」所編製「國語教科書」之學習重點、進度為本等情在卷。另經比對卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「改作事例對照表」結果，渠二人融入測驗卷中之各課學習重點確有與「康軒公司」教科書各課所列之學習重點雷同之處，且學習進度亦有承襲「康軒公司」所編教科書之進度，此有卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「改作事例對照表」可憑。是應認賴美媛、卓依凡於編製時有參考「康軒公司」之國語教科書情事；而被告編製發行之「國語作業簿」、「命題評量」，則係利用測驗題之形式藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法為其表現方法，洵可認定。
㈣按所謂「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、
筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，為著作權法第三條第一項第五款所明定，亦即係以有形方法再現著作內容，自必二著作間之表達內容具有「實質近似性」為要件。告訴人「康軒公司」編製之「國語教科書」，係採文章之形式並以特定事件或故事之敘述為其表達內容，而被告編製發行之「國語作業簿」、「命題評量」則係利用驗題之形式，藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法為其表達內容，二者已迥然有異，表達內容顯然不具「實質近似性」，是尚難指被告有重製告訴人之教科書之舉。再依告訴人「康軒公司」所提之「改作事例對照表」所示，亦僅提及被告所編「國語作業簿」、「命題評量」之學習重點，係與其編製「國語教科書」學習重點相同，而依卷附告訴人所提之「新點子出版社改作事例對照表」內容所示，告訴人是以注音符號、數字出現之順序、短句、自然現象、物體名稱等簡單語詞出現之順序相同（見偵查卷第二二九頁以下），即認被告有侵害其著作權云云。然上開注音符號、數字、短句、自然現象、物體名稱等簡單語詞，均屬初學國字之學童所應學習之重點，自為通常、簡易、常用、普遍之用語，幾乎初學國字之學童，均循此方法學習，彼此出現之順序、用語自然極易相同，何來抄襲？況各該注音符號、數字、短句、自然現象、物體名稱等均非告訴人所創，難認其有原創性，告訴人竟指被告抄襲其著作，顯非有據。又據「抄襲事例舉證對照表」所示，被告之新點子題庫系列出現之文句固與告訴人之教科書相同，惟被告係以測驗題表現，其選擇題之重點在於讓學童對於詞句之正確讀法或聲調符號，如「貓咪要吃魚」，以選擇題方式或填充方式，加強學童之學習，而告訴人之教科書，係以文章方式表現，並已明示重點第一單元為「好聽的聲音」，其重點為讓學童知悉好聽的聲音如貓咪之「咪咪」叫聲（見上訴字卷第一二八頁），兩者所要表現之要學童學習效果之「內在觀念」顯然不同，至為灼然。另如被告之照樣造句：「（雨點）好像（一粒粒的珍珠）」、「（爸爸）找不到（上山的路）」，與告訴人之國語教科書之原文「（小雨點）像（珍珠）」、「教學指引」之「（小青蛙）找不到（回家）的路」，兩者所表現重點亦有極大不同，且文句之重複性之比例亦屬不高（見上訴字卷第一三四頁以下），且將告訴人所指二者相似處之比例，就各回、冊分別詳列，則告訴人所指之題目於全部測驗題中整體比例均不及百分之二（見上更㈠卷第一一四至一二０頁）。是就總體觀之，顯不具「實質近似性」，自不能以「抄襲」或「重製」視之。至其餘諸如注音符號之練習、語詞注音寫國字、語詞造句練習等各類題型，縱欲使學生練習、熟悉之內容相同，惟於此所現之個別注音符號、單字、語詞本身，皆屬通用之符號或名詞，本不得作為著作權之標的，自不生侵害著作權之問題。至告訴人「康軒公司」之代理人 宋美枝 於原審證稱：有（引用課文文句），他們一開始是一模一樣，後來因我們追訴之後，才漸漸不一樣云云（見原審卷㈠第28頁），顯係無據之誇渲虛詞，不能採信。據上所述，自不能謂被告有重製告訴人「康軒公司」所編「國語教科書」課文文章之情事。又被告雖提出案外人「財團法人中華工商研究所智慧財產研究中心」所出具之「著作權侵害鑑定報告書」，用以證明其未侵害他人之著作權。惟上開研究中心，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機官或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，附此敘明。
㈤次按「改作」，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方
法就原著作另為創作，著作權法第三條第一項第十一款定有明文。再不論翻譯、編曲、改寫或拍攝影片，雖均另具有一定程度之創意存在，惟據其衍生著作之內容，亦率得窺知而得悉原著作表達之內容，因之，依「例示規定拘束概括規定」之原則，在以「其他方法」為改作之情形，猶須具備此一性質始足當之。茲被告編製之「國語作業簿」、「命題評量」既係利用測驗題之型式藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法，依其所現之表達內容實不足以窺知而得悉告訴人「康軒公司」編製之「國語教科書」輯錄之各課文章所敘述之特定事件或故事。是被告所為要與「改作」之要件明顯有間，殊難指其有「改作」告訴人「康軒公司」國語教科書之情事。公訴人上訴意旨依告訴人所稱被告之「命題評量」「國語作業簿」可窺知告訴人教科書之表達內容自當與改作相合云云，要屬無據。
㈥又依告訴人「康軒公司」自提之「改作事例對照表」，亦僅
提及被告所編「國語作業簿」、「命題評量」之學習重點係與其編製「國語教科書」學習重點相同，如前所述，但並未能舉出被告有何全部或大量援用或抄襲其課文文章內容或語句之處，則告訴人所稱被告編寫之「國語作業簿」「命題評量」之「學習重點」與告訴人編製之「國語教科書」學習重點相同，是否即認有侵犯著作權情事？乃本案審理之重點。按著作權所保護者為著作之表現形式，而非其內在觀念，著作權法第十條之一訂有明文，並為學說、實務一致之見解，本件被告出版之「國語作業簿」及「命題評量」其文字、題目、圖案等內容均與告訴人國語教科書之內容大不相同，且表現形式一為測驗題，一為敘述性之課文，二者亦截然不同，此有卷附扣案証物在卷可稽。況所謂「學習重點」均僅係告訴人之教科書及被告出版之測驗卷所含之內在觀念並非表現之形式，自無告訴人所指涉及侵犯著作權情事。
㈦另本件告訴人國語教科書之內容，係以敘述性之課文表現，
而被告之題庫系列「評量卷」以測驗題表現，業如前述。而國小國語教科書各課所欲學生學習之重點，不論係注音符號、認讀字、習寫字及語詞本身，各別視之，固均屬通常符號或名詞，不得為著作權之標的，然教科書各課並非獨立存在，其各課、各單元、各冊順序之編排，係基於一定之目的性及邏輯而為，亦即在使國小學童得以循序漸進之方式，自簡入繁，由易而難，漸次習得各該年齡學童所應具備之國語文程度，是為達此目的，各課所採之學習重點及全盤學習進度及順序，必以一定之教育心理學及教育理念為基礎，因之，學習重點之選擇及進度、順序之安排，自有相當之精神作用力為本，此雖無異論，惟國語教科書係以文章為其表達形式，而以特定事件或故事之敘述為其表達內容，期在使學童透過文章所敘述特定事件或故事之研讀，兼收領會文章之主題意旨及掌握、認知各課學習重點即字、詞之形、音、義、用法之雙重效果，亦即係經由特定事件或故事之敘述，彰顯文章內蘊之主題意旨，及字、詞之形、音、義及用法，是以各課學習重點即字、詞之形、音、義及用法本身顯非文章之表達內容，而係文章表達內容所欲闡釋或介紹之「概念」或「方法」。再教科書固係依據所編寫各課文章輯錄而成之著作，惟其輯錄所奠基之原則，即學習進度、順序之安排，既在使國小學童得以循序漸進，自簡入繁，由易而難，漸次習得各該年齡學童所應具備之國語程度，顯然具有目的導向之工具性格，析言之，即係藉由學習進度、順序之安排，以達到使學生具備應有國語文程度之教學目的，其本質自屬一種「教學程序」或「學習系統」，要與一般介紹、說明特定題目之論著所沿之抽象架構與理論名目，形異而實同，其本身並未涉及著作之實質內涵，依著作權法第十條之一之規定，各課學習重點及全盤學習進度、順序胥非著作權保護之標的，從而被告援用以編製「國語作業簿」、「命題評量」，殊無所謂侵害告訴人「康軒公司」著作權之情事，應可認定。
㈧又被告之命題評量卷既係專業教師依其教學經驗自行由課文
文章中抓出重點(即學童常犯之錯誤)，再將重點設計成測驗題類型，依學者見解及著作權法之立法意旨(參偵字卷被證二、三、九)，此參考行為應屬自由利用範疇並非改作或抄襲，已如前述。又著作權法第四十七條第二項固有教科書編製者在合理範圍內享有重製、改作或編輯他人已公開發表著作之權，但前提為「編製附隨於該教科用書上專供教學之人教學用之輔助用品」，且該條文係賦予教科書業者在編製輔助用品時於合理範圍內得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作，惟被告所編製者為供學生課後自行測驗學習效果之測驗卷，並非專供教學者教學用之輔助用品，是告訴人「康軒公司」並無專有出版測驗題式著作之權利，被告所為亦無違該條項規定之情事。
㈨復依證人賴美媛、卓依凡上揭證詞，渠等測驗卷製作過程，
並未參考告訴人之「教學指引」、「國語習作」、「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業簿」，且對照被告之「國語作業簿」及「命題評量」，亦難認與告訴人之「教學指引」、「國語習作」、「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業簿」，有何重製或改作之嫌。
㈩綜上所述，被告所出版之「國語作業簿」、「命題評量卷」
，尚難認有重製或改作告訴人之著作物，自不能認有侵害告訴人之著作權。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
四、原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官循告訴人康軒公司請求上訴略以：小學教科書之編纂，本在藉由淺顯課文，使各年級學生得以循序漸進學習，因此各單字、語詞之意涵及用法及何時應讓學習者學習前揭事項，即為該教科書之創作核心思想，而受有本國著作權法之保護，則依各課課文之編排，而製作相對應；使學童得以練習、熟悉，原教科書編纂者所欲使之循序漸進學習內容的「國語作業簿」、「命題評量」，自可清楚窺知原著作即教科書之著作表達內容，而為其衍生著作，則被告前揭所為自當與改作相合云云，而指摘原判決不當，惟查：教學單元及內容之選編上在有原創性時，固不能排除享有著作權之情形。但國小教材之材料及進度，應非一經編定即當然必有原創性。宥於國小學童之年齡、知識程度，對於國語字詞、詞彙之理解程度，及教育部有關國小教材開放編輯進度之規定，對國小學生為使其易瞭解國語文之使用，在教學方法及教學進度上，本即十分受限制。除非有何格外特殊情形，不能任意以其對上開進度之介紹及綱目，而認具有原創性，否認上開教學進度編排之效用，反因某廠商先行採用而造成使用上獨占之專用權，其他廠商反而不能使用，如此反而不利對國小學童之教學，造成國小學童欲為上開學習反而無其他競爭版本可供選擇。而被告所出版之新點子「國語作業簿」、「命題評量」等補充教材，既經聘請專業教育人員參與編撰，自亦係同樣對國小學生之學習能力及教學進度加以考量。是檢察官上訴所指，尚不足採，其上訴自無理由，應予駁回。
五、併辦部分退請檢察官另行依法辦理：本件被告經起訴部分既諭知無罪，則台灣桃園地方法院檢察署（九十五年偵字第五五０二號）、台灣台南地方法院檢察署（九十五年度偵字第四二八六號、第四二八七號）移送併辦之案件，與本件無連續犯之裁判上一罪或實質上一罪，自無從併予審究，應退由檢察官另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年9月4日