裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1606號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1606號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人沈培錚律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第649號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第3112號、4663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；門號為0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販毒所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之﹔扣案之分裝袋拾貳個沒收。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑捌年陸月；門號為0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販毒所得財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；分裝袋拾貳個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑10月確定，於87年2月2日縮刑期滿執行完畢；復於93年、94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑6月及6月，並定應執行刑為11月確定，經送監執行後，甫於95年2月8日因易科罰金執行完畢（均不構成累犯）。詎乙○○猶不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣，因其染有施用毒品之惡習，而於93年10月間，先後2次在臺北市士林地區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿土 」之成年男子，以每次新台幣（下同）5000元之代價，各購入約5公克之安非他命，旋即藏置於其女友 陳卉嘉 （業因幫助轉讓第二級毒品，經原審法院判處有期徒刑5月確定）位於臺北市○○區○○○路○○號5樓504室租屋處。嗣乙○○將購入之毒品安非他命，除供自己施用外（施用毒品部分業經原審法院判處有期徒刑6月確定），更基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年11月底至94年1月間止，分別於附表一所示時、地，連續無償提供予陳卉嘉、 韓春國 及真實姓名年籍不詳綽號「 威志 」之成年男子多次（轉讓時間、地點、數量及次數詳如附表一所示）； 嗣復 另基於販賣第二級毒品安非他命以從中牟利之概括犯意，將購入之毒品安非他命分裝成小包裝，而自93年12月9日起至同年月21日止，透過其所持用門號為0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易，於如附表二所示之時間、地點，連續販賣第二級毒品安非他命予 何億軒 、 王淑萍 、 施聰德 多次（各次販賣之時間、地點、數量及價款詳如附表二所示），所得金額共7,000元。
二、嗣因內政部警政署刑事警察局偵七隊與台北市政府警察局中正第二分局共同偵辦他案，聲請就乙○○所使用上開行動電話施以通訊監察，得知其涉嫌販毒並分別與何億軒、韓春國、施聰德及王淑萍等人聯絡，乃於94年2月3日分別執拘票及搜索票分別對乙○○、何億軒、韓春國及施聰德等人及居住處所執行搜索及拘提，同日上午9時45分許，至臺北市○○區○○○路○○號5樓504室乙○○與陳卉嘉住居處扣得乙○○所有供販賣毒品安非他命所用之分裝毒品安非他命之分裝袋12個。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○於警詢及偵、審時供承有於附表一所示時、地先後分別無償轉讓第二級毒品安非他命予陳卉嘉、韓春國及綽號「威志」等人施用之事實，而證人陳卉嘉於警詢、偵查中及原審法院審理時證稱所施用毒品安非他命係乙○○無償提供云云﹔另證人韓春國於警詢中證稱毒品安非他命是跟乙○○拿的，他是無償給伊的，沒跟伊收錢，約2、3次，最後一次是1月29日，在基隆路、辛亥路口附近拿的，第1次忘了在哪裡，每次被告乙○○約給伊0.5公克云云﹔另依卷附被告乙○○於93年12月13日凌晨6時28分許，以其所有之0000000000號行動電話與綽號「威志」所使用0000000000號行動電話通聯監察譯文內容摘要：威志：「那邊有沒有？」被告：「有啊。」威志：「真的有還是假的有？」被告：「真的啊。」威志：「你要過來嗎？」被告：「你在哪？」威志：「我在民權西路與寧夏路口。」被告：「好，我等一下打給你。」同日凌晨6時50分許雙方通訊監察譯文摘要記載如下：被告：「你要多少？」威志：「一樣啊，先拿一下，我朋友後面還有3000元，要試一下。」被告：「好。
」另同年12月16日凌晨1時31分許雙方以上述行動電話通聯之通訊監察譯文摘要記載略以：威志：「有東西嗎？」被告：「有啊，要多少？」威志：「一個或兩個。」被告：「你在哪？」威志：「上次那兒啊。」被告：「哪裡？」威志：「民生西路、寧夏路。」被告：「喔，那麼遠，我沒辦法過去，我沒交通工具。」威志：「我晚一點再打給你。」被告：「好。」而雙方於93年12月20日晚間10時9分許通訊監察譯文摘要則記載：威志：「喔，你怎麼都要這樣啦。」被告：「什麼事？」威志：「你這些東西多少你知道嗎？」被告：「我大約倒一下而已。」威志：「這裡如果有5我隨便你。」被告：「見面我再補給你。」威志：「好。」，有上開各該電話之通訊監察譯文內容摘要在卷可參，而被告亦供承有於上開時間與綽號「威志」之男子聯繫後，嗣在台北市○○○路與寧夏路口附近及不詳地點處交付毒品安非他命予綽號「威志」之男子（惟從監聽內容尚不足證明被告係有償販賣毒品安非他命予該綽號「威志」之男子，被告亦否認有販賣毒品安非他命予綽號「威志」之男子），另查證人陳卉嘉及韓春國分別於94年2月3日上午9時45分許及同日上午10時
45分許為警查獲時，均坦承有施用第二級毒品安非他命之事實，並經警採集渠等尿液送請 台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果均呈安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，證人陳卉嘉並因本件施用毒品案件，經原審法院94年度易字第358號判處有期徒刑4月確定，另證人韓春國亦於94年4月1日經原審法院以94年毒聲字第177號裁定送觀察勒戒，各有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告上揭自白轉讓第二級毒品安非他命予陳卉嘉、韓春國及綽號「威志」之男子，堪認與事實相符，事證明確，被告此部分轉讓第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有附表二所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊所購買之毒品安非他命係供自己或無償提供予友人施用，警方對通訊監察譯文內容有所誤解，伊並未販毒予何億軒、施聰德及王淑萍云云，惟查：
(一)證人何億軒於警詢時證述： 伊有 於93年12月中旬左右，在伊住處向乙○○購買毒品安非他命，聯絡電話為0000000000、0000000000、0000000000等，警方所查扣的3小包安非他命是分別向乙○○及綽號「 小馬 」男子所購買，每次交易2公克3000元，伊與乙○○所使用之0000000000號聯絡之譯文內容，其中說拿東西、兩千元等的談話代表伊要向乙○○購買安非他命云云（見94年度偵字第3113號卷第9至13頁），而於偵查時，復證述向被告乙○○購買毒品安非他命之情（見94年度偵字第3112號卷第75頁），嗣證人何億軒於原審法院審理時雖翻異前詞，改稱：伊並未向乙○○購買毒品安非他命，是乙○○向伊拿皮包，每個皮包賣2000至3000元不等，警詢所載內容是配合警方供述，毒品安非他命是向小馬購買，乙○○僅無償轉讓毒品安非他命供伊施用云云（見原審法院94年12月9日審判筆錄），惟上開警詢筆錄已明確記載證人何億軒所述購買毒品來源，如何與被告進行毒品交易及數量等，並於警提示其與被告間之電話通訊監察譯文內容時，指述該談話內容之含義，證人何億軒亦陳稱與被告並無怨隙，亦未遭警刑求逼供或利誘，復未能陳明何以願配合警方誣指被告，其空言辯稱係配合警方誣指被告販毒云云，已有可疑，且若如證人何億軒於原審法院審理時所稱：當日係賣皮包給被告云云，然從雙方對話內容，若何億軒係出賣皮包者，而被告係買受皮包者，豈會由被告拿皮包給證人何億軒之理，是證人何億軒於原審法院審理時所述，要係迴護之詞，不足採信。則證人何億軒於警詢時所為之陳述，具有較可信之情況，且為證明犯罪事實所必要，應以其先前之陳述較為可採。另依卷附證人何億軒所使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話於93年12月9日淩晨0時42分許通話內容為：何（何億軒）：「 德哥 你在哪裡？」被告：「對啦，你那個皮包我有挑1個起來。」何：
「我要跟你拿東西用現金跟你拿？」被告：「阿拿多少？」被告：「2000元。」被告：「好。」何：「你什麼時候到？」被告：「1點10分」。何：「好。」同日凌晨3時36分許通話內容為：被告：「喂。」何：「你每次都這樣，每次都等等等。」被告：「你在幹嘛？」何：「等你的東西。」被告：「那邊太貴了。」何：「你又不來。」被告：「我現在沒有東西。」何：「啊皮包呢？」被告：「在我這兒不然我拿去給你。」何：「不是啦，你怎麼會沒東西呢？」被告：「晚上有一點狀況，我先拿去還人家。」何：「反正你有東西就趕快打給我。」德：「啊小馬那邊不是有？」何：「他那邊太貴了，17,000你要嗎？」同日下午1時52分許通話內容為：被告：「你那邊有嗎？」被告：「等一下就有了。」何：「你來的時候先拿兩顆來。」被告：「你那邊的破了喔？」何：「我朋友的破了啦，多留幾個以防萬一。」被告：「阿你那邊有沒有東西用？」何：「有啊。」被告：「那我先去給你包一點。」何：「你要來我家吹喔？不要啦，我家現在一堆人。」被告：「誰？」何：「我嫂子啦」被告：「好。」此有該通訊監察譯文附卷可參（見同上偵字第3112號卷第31頁至第34頁），佐以證人何億軒於警詢中供稱：「球拿兩顆來等語，代表我要向乙○○購買安非他命，『球』代表吸食器，另下段意思代表乙○○要先包一點給我吸食，是誤會他要到我家一起吸食毒品」等語（見94年偵字第3113號卷第9頁至第13頁），並依證人何億軒上揭於警詢時所供監聽譯文內容中說拿東西、兩千元是指要向被告購買毒品安非他命，是證人何億軒自93年12月9日凌晨先後2通電話與被告電話聯繫洽購毒品，雙方原本約妥於該日凌晨1時10分交易，但被告因故遲延，並向證人何億軒解釋暫時未能提供毒品，迨有貨時再行交付等語，繼之被告果於當日下午1時52分許電話通知何億軒可以交易，嗣並完成交易，應堪認定。而查販賣毒品安非他命係屬非法，政府查緝甚嚴，處罰亦重，毒品買賣雙方無不以隱晦之詞句對話，以免遭監聽識破，是被告與證人何億軒之電話聯絡中雖未明確陳述交易之標的、金額及數量等，惟經綜合彼等談話內容之意涵，並參酌證人何億軒之供述，足認被告與證人何億軒間確有買賣毒品安非他命之事實，至證人何億軒雖於警詢時供稱與被告交易之價格及數量，每次均係2公克3000元交易等語，惟依被告於93年12月9日與證人何億軒間之上揭通訊內容，並根據「罪疑唯輕，利於被告推定」之法則，本院僅以此足資佐證證人何億軒確有向被告購買毒品安非他命之事實，而據以認定被告僅有於附表二編號1所示之時地販賣毒品安非他命1次予證人何億軒。
(二)證人王淑萍於警詢時證稱：「毒品來源是我用行動電話0000000000聯絡綽號「 阿德 」0000000000、0000000000號行動電話向他購買毒品安非他命，約好地點後交貨，每次都買1000元1小包安非他命（毛重0.7公克），93年10月間購買1000元1小包（毛重0.7公克）之安非他命，在我住處附近交貨，綽號「阿德」之男子就是警方查獲在場的乙○○云云（見原審卷附94年2月4日警詢筆錄），嗣於原審法院審理時證稱：「我有問乙○○有沒有辦法拿毒品安非他命，他說剛好有一些，我說我沒錢，請他先給我用，日後還是會付錢。93年間共向被告拿過好多次毒品安非他命，那時我失業沒有錢，（94年偵字第3112號卷第44頁93年12月17日2時31分37秒監聽譯文）係表示我要向乙○○購買毒品安非他命，但我當時也沒給他錢，乙○○有先給伊1小包約0.7公克的安非他命，我到現在還欠被告約值5、6000元等值之毒品」、「（提示同上偵卷第44頁當日10時3分47秒被告與王淑萍男友通訊監察譯文）當時我就在旁邊，我有聽到我男友的對話內容，我男友要查詢我是否仍有與乙○○聯繫，乙○○在電話中騙我男友，幫我安撫我男友，因為我男友找被告很多次溝通，要被告不要再提供毒品給我，希望我能戒掉」（見原審卷第106頁至第110頁）等語綦詳。而依被告乙000000000000號行動電話與證人王淑萍0000000000號行動電話於93年12月10日凌晨3時12分通訊監察譯文內容記載略以：王（王淑萍）：「沒有東西。」被告：「你要多少？」王：「跟你拿2000塊，你要給我多少？」被告：「1.5。」王：「我要實的喔。」被告：「對。」王：「你多久會到？」被告：「到你家樓下喔。」王：「對啦（我都在樓下睡）」。被告：「我再打電話。」王：「快一點。」被告：「好啦。」；復於同年12月15日凌晨5時38分通訊監察譯文顯示：王：「喂，阿德，你有東西嗎？」被告：「有啊。」王：「我不要臭的那種喔。」被告：「你要多少？」王：「一樣，1000。」被告：「好啦。」王：「多久？」被告：「馬上到。」等語；又於93年12月17日凌晨2時31分通訊監察譯文內容摘要略以，被告：
「喂」王：「現在有嗎？」被告：「你又換電話？」王：「我『那齒仔』把我的電話拿去。」被告：「多少？」王：「一千。」被告：「我回松山再打給你。」王：「嗯，要快一點喔。」另同日上午10時3分47秒被告與王淑萍男友通訊監察譯文內容亦記載：被告：「喂。」男（即指王淑萍男友）：「阿德，我 小平 他『鬥陣的』。」被告：「嗯，怎樣？」男：「她現在還有差你嗎？」被告：「沒有。」男：「好。」經核與證人王淑萍上開於警詢及原審法院審理時供證向被告購毒過程係由電話聯繫約定交貨地點、交付毒品之價格、數量及時間等，及其男友向被告查詢有無繼續提供毒品等情，均大致相符，而查檢察官已提出對被告乙○○所使用行動電話核發之通訊監察書，則本件監聽自屬合法取證，被告亦不否認與證人王淑萍間之電話通訊，並參酌經警於94年2月3日下午4時30分許，在臺北市○○區○○街○○號3樓查獲證人王淑萍後，證人王淑萍並因涉嫌施用毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年3月28日以94年度毒偵字第400號提起公訴在案，有本院被告（王淑萍）毒品紀錄表在卷可參，是證人王淑萍既確係有施用毒品，而其所指述毒品來源既有前開通訊監察譯文可佐，應足堪採信。
(三)證人施聰德於警詢時供稱伊施用之毒品安非他命，都是向乙○○買的，斷斷續續購買的，是以每0.6公克1000元的價格購買，伊每次都購買大約500元或1000元，是以現金交易云云（見94年度毒偵字第401號卷第6頁至第8頁），嗣於偵查時證稱伊從90年認識乙○○就有向其買過安非他命1、2次，93年買約3次，最後一次是93年12月20日聯絡的那一次，常以1000元買0.6公克或500元買較少，通常是在伊家或是在乙○○虎林街樓下交易，伊於警詢及偵查中所述是實在的，是有跟乙○○買過安非他命等語綦詳（見94年度偵字第3112號卷第71頁、第94頁），而依被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與證人施聰德所使用之0000000000號電話於93年12月20日晚間9時14分許通訊監察譯文之內容摘要記載：被告：「你到家了嗎？」施（指施聰德）：「你那天拿給我的東西太少。」被告：「喔。」施：「你在看電視？」被告：
「打電腦，你要拿東西嗎？」施：「我再打給你。」被告：「好」，而雙方於翌（21）日凌晨3時41分許通訊監察譯文內容摘要記載：被告：「喂。」施：「你在哪？」被告：「你要拿東西嗎？」施：「對啦。」被告：「你在哪？」施：「我在計程車上」被告：「你去我家等，我不要一直問我在哪裡。」施：「好。」等語，此被告有與證人施聰德電話通訊之事實，為被告所不否認，證人施聰德於警詢時並供證：「我說那天你拿給我的東西太少的『東西』是指安非他命，後來乙○○在通話中說『你要拿東西嗎？』的『東西』也是指安非他命」（見同上毒偵字第401號卷第10頁），是依證人施聰德上開於警詢及偵查中之證述，並參酌被告與證人施聰德上揭前後對話內容以觀，被告與證人施聰德於93年12月20日晚上即開始以電話聯繫買賣毒品安非他命事宜，雙方並於翌日凌晨在被告乙○○位於臺北市○○街住處交易，而由證人施聰德以1000元代價購得0.6公克之毒品安非他命，實堪認定。被告顯非如其所辯係無償轉讓毒品安非他命予施聰德云云，至證人施聰德雖證述向被告購買毒品安非他命多次，然僅有前述93年12月20日至翌（21）日雙方通訊監察譯文可資佐證證人施聰德向被告購買毒品安非他命之事實，根據「罪疑唯輕，利於被告推定」之法則，應從輕認定被告僅於如附表二編號5所示之時、地販賣毒品安非他命1次予證人施聰德。
(四)按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品安非他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格亦各有交易，本件被告買賣毒品安非他命是否有因而從中牟取利益，自應依被告販入之數量、價格與其賣出之數量、價格相較審酌定之，查依被告供述以5,000元之代價販入約5公克之毒品安非他命，則1公克之毒品安非他命，其販入之價格為1000元，而依同案被告即被告女友陳卉嘉於原審法院94年8月1日準備程序時供稱伊承認有於93年12月11日晚上11點55分接獲乙○○電話，要伊分裝20包安非他命，伊於93年12月12日凌晨，在伊中坡北路的住處分裝，自己施用時是要分裝，但不用分裝到20袋這麼多云云（見原審卷(一)第71頁，被告對此陳卉嘉所述之證據能力並未加爭執，惟以其並未指示陳卉嘉分裝等語為辯，然查被告與陳卉嘉係屬男女朋友，被告並將購得之毒品安非他命置於陳卉嘉之住處，陳卉嘉自無無故為虛偽陳述之理，且依被告與陳卉嘉間93年12月11日之通訊監察譯文內容摘要所載，被告並有於電話中指示陳卉嘉先幫其分裝20袋之毒品安非他命，是堪認陳卉嘉上揭所述代被告分裝
20包之毒品安非他命等語，應屬事實，而堪採信），被告若非係欲供販賣之用，又何有一次分裝如此多包之理，茲查被告分別以每0.6公克1000元價格至每1公克2000元不等價格出售，足見被告確有因販賣毒品而從中獲取利益，至為灼然，再參酌證人王淑萍所供有時因金錢不足，先由被告交付毒品，價金部分則予賒欠等情觀之，被告果無營利當無甘犯法紀，先行交付王淑萍購買之毒品，又允予賒欠價款之理，而依附表二所示相關證人之指證及通訊監察譯文內容所載，被告先後販賣毒品安非他命所得合計應為7000元。
綜上所述，被告確有意圖營利，而有如附表二所示分別販賣毒品安非他命予證人何億軒、王淑萍及施聰德之事實，被告所辯並無販賣毒品安非他命之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；至被告持有毒品安非他命之低度行為，應為其販賣及轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告乙○○係與陳卉嘉共犯本件轉讓及販賣第二級毒品罪嫌，惟查陳卉嘉僅係單純自被告乙○○處無償取得毒品安非他命，並未參與販賣毒品犯行，另陳卉嘉並僅係幫助被告乙○○轉讓第二級毒品，業經公訴人與陳卉嘉於原審法院審理時依認罪協商程序判決在案，是被告乙○○與陳卉嘉就轉讓與販賣第二級毒品安非他命部分，並無犯意聯絡、行為分擔，自不成立共同正犯，而公訴人於起訴事實並已載明被告將購入之毒品安非他命供陳卉嘉施用之事實，是起訴事實已包括被告乙○○連續轉讓第二級毒品予陳卉嘉多次在內，並經公訴人補充更正，本院自得併予審究。而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，連續數次觸犯構成要件相同之販賣第二級毒品安非他命罪及轉讓第二級毒品安非他命罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續販賣第二級毒品罪及一連續轉讓第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續販賣第二級毒品罪及一連續轉讓第二級毒品罪（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），又被告行為後，刑法第51條亦業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，是被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款規定分論併罰及定其應執行之刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告有償購入毒品安非他命，嗣並指示其女友陳卉嘉予以分裝，而此應係被告欲供販賣之用，另被告所使用之門號0000000000號行動電話亦係其對外與購毒者聯絡之用，而被告無償提供安非他命予附表一所示之人施用，僅係基於與陳卉嘉係屬男女朋友及基於情誼而無償提供予韓春國及綽號「威志」者施用，並每次僅轉讓可供一次施用之量而已，是本件經警查獲之分裝袋12個及門號為0000000000號行動電話，顯非被告供轉讓毒品安非他命所用之物，原審認扣案之分裝袋12個及門號為0000000000號行動電話，係屬被告供轉讓毒品安非他命所用之物，核與事實不符，尚有未洽﹔另查被告究以若干價錢購入若干重量之毒品安非他命，自應詳加調查並載明於犯罪事實，以憑以認定被告販售毒品安非他命予他人時是否有因而從中牟取利益之依據，茲查被告係以5,000元之代價販入約5公克之毒品安非他命，惟原審就被告究以5,000元之代價販入若干數量之毒品安非他命疏未於事實欄內載明，亦有未洽。至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之連續犯及刑法第51條第5款定執行刑之規定，此與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。是被告上訴意旨否認有販賣毒品安非命之犯行，暨檢察官上訴意旨認原審就被告另涉轉讓毒品安非他命予 陳敏偉 及販賣毒品安非他命予甲○○部分未併予審理係屬不當，固均無理由（被告並無轉讓毒品安非他命予陳敏偉及販賣毒品安非他命予甲○○之犯行，理由詳後述），惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，轉讓及販賣毒品安非他命之次數及數量，因而所致生之危害，販賣毒品所得之利益，及犯罪後坦承轉讓毒品安非他命之犯行，惟否認販賣毒品安非他命等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告乙○○如附表二所示販賣毒品所得之財物共7000元，暨其所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及分裝袋12個，係被告因犯罪所得之財物或供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，行動電話部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案0000000000號行動電話1支，雖係被告乙○○所有之物，惟並非被告乙○○持以供犯本件犯罪所用之物，自不為沒收之諭知。另經警於證人韓春國、何億軒住處所查獲之毒品安非他命3包（毛重1.30公克）、吸食器、玻璃球等物係韓春國、何億軒所有供渠等施用毒品所用之物，核與本件無涉，自無從於本案為何處理，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○另轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予姓名、年籍不詳綽號「小平」、「 明宏 」等人施用，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例）。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。訊據被告乙○○雖供稱確有綽號「小平」、「明宏」之人，而被告於原審法院審理時亦自白轉讓毒品安非他命予綽號「明宏」之成年男子，然綽號「小平」、「明宏」之成年男子姓名、年籍及住居所等均無可考，無從加以傳訊以資調查被告是否有此部分轉讓毒品安非他命之事實，另查被告所使用之0000000000號行動電話與綽號「明宏」者所使用之0000000000號電話，於93年12月22日下午1時32分許之通訊監察譯文內容，亦未論及轉讓毒品之情事（對話內容雖談及購買毒品，惟據被告辯稱係開玩笑等語，且亦無何積極證據足認被告與綽號「明宏」之男子間確有買賣毒品安非他命之事實），是該通訊監察譯文內容即與被告自白不相符合，自不足作為補強證據以資確信被告自白轉讓毒品安非他命予綽號「明宏」之男子為真實，尚難僅憑被告之自白即遽認被告有轉讓毒品安非他命予綽號「明宏」之男子。至公訴人雖指述被告轉讓毒品安非他命予綽號「小平」之男子，惟並未提出何證據以資佐憑被告確涉有此部分轉讓毒品安非他命之犯行，而依對被告所使用之行動電話核發之通訊監察書，亦未發現被告與綽號「小平」之男子有何電話聯繫，是公訴人指訴被告轉讓毒品安非他命予綽號「明宏」及「小平」之犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有修正前刑法第56條裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
六、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第8101號及第8102號移送併辦意旨略以：（一）被告乙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8月間某日起，迄同年10月11日14時許，在其位於位於台北市○○街○○○號5樓之住所及其他處所，多次轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予陳敏偉施用，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。（二）被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年10月間某日夜間，在臺北市○○區○○○路、研究院路路口等處所，以1公克2000元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予甲○○，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
七、經查：（一）被告固於原審法院準備程序時自白轉讓毒品安非他命予陳敏偉之事實，惟嗣被告已否認有轉讓毒品安非他命予陳敏偉之犯行，而證人陳敏偉於警詢時供稱：毒品係在士林區金雞廣場大門前，以3000元代價，向綽號「阿斗」之男子購得2包云云（見93年核退字第6415號卷第27頁），嗣於偵查時供稱：伊所施用之毒品都是與乙○○一起出錢去買的，沒有使用完的安非他命都是對分。93年10月11日早上6點伊跟乙○○一人出一半錢去臺北市士林區買安非他命3包，我們兩人一起出面買，都還沒有吸食，就被警察查獲云云（見見94年度偵字第4773號卷第14頁、93年核退字第6415號卷第80頁），而陳敏偉嗣於原審法院審理時以證人身分接受詰問時證稱係與被告合資購買毒品安非他命等語（見原審卷
(二)第118頁），被告於偵查中及原審法院審理時亦供述係與證人陳敏偉共同合資購買毒品安非他命云云，而查證人陳敏偉於警詢及偵審時均未指述被告曾無償提供毒品安非他命予其施用之事實，是被告固曾自白轉讓毒品安非他命予陳敏偉，惟嗣被告既已加否認，且亦查無何補強證據足資證明被告自白確與事實相符，尚難僅憑被告之上揭自白即遽認被告有此部分轉讓毒品安非他命予陳敏偉之犯行。（二）證人甲○○於警詢時固指述曾於93年10月底，在臺北市○○區○○○路與研究院路口，以2000元向被告購買1包1公克之安非他命云云，然此為被告所否認，而證人甲○○於原審法院到庭接受詰問時亦否認向被告購買安非他命之情，至公訴人提出台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告書，以證人甲○○之尿液經檢驗確含有安非他命之陽性反應，以憑以認定證人甲○○向被告購買毒品安非他命之證據，然此僅足以認定證人甲○○曾有施用毒品安非他命之事實，實尚難據以足資認定被告有販賣毒品安非他命予甲○○之犯行。
綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告涉有此部分轉讓毒品安非他命予陳敏偉及販賣毒品安非他命予甲○○之犯行，本院自無從併案審理，均應退回由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────┐│編號│轉讓對象│時間│地點│數量及次數│備考│├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│１│陳卉嘉│93年11月底│陳卉嘉住處│多次，每次│││││至94年2月1││約轉讓可供│││││日止││施用一次的│││││││份量。││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│２│韓春國│93年10月或11│臺北市○○路、│2、3次，每│││││月間至94年1│基隆路口附近，│次約轉讓可│││││月29日止│及不詳處所。│供施用一次│││││││的份量。││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│３│威志│93年12月13日│臺北市○○○路│2次，每次││││（真實姓名│及│、寧夏路口附近│約轉讓可供││││年籍不詳）│93年12月16日││施用一次的│││││││份量。││└──┴─────┴──────┴───────┴─────┴─────┘
附表二┌──┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│價金及數量│交易對象│備考│├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│１│93.12.09│何億軒位於│1公克多│何億軒│││││臺北市信義│2000元│││○○○區○○路410│││││││號3樓住處││││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│２│93.12.10│王淑萍位於│1.5公克│王淑萍│││││臺北市林口│2000元││││││街10號3樓住│││││││處││││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│３│93.12.15│王淑萍上址│0.7公克│王淑萍│││││住處│1000元│││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│４│93.12.17│王淑萍上址│0.7公克│王淑萍│││││住處附近│1000元│││├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│５│93.12.21│乙○○位於│0.6公克│施聰德│││││臺北市虎林│1000元││││││街107號5樓│││││││住處樓下││││└──┴─────┴──────┴───────┴─────┴─────┘