裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第738號刑事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決
96年度上更（一）字第738號上訴人即被告 黃國原 選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2372號，中華民國95年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16974、17353號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃國原對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事實
一、黃國原於民國92年間經人介紹，認識Ａ１（即警詢筆錄所稱000000000，真實姓名、年籍詳卷；Ａ１未達精神障礙或心智缺陷程度）後，心生愛慕，然Ａ１對黃國原並無好感，雖有多位Ａ１親人有意撮合，亦未能改變Ａ１心意。嗣於94年9月11日，Ａ１與其舅舅（即Ａ３，真實姓名、年籍詳卷）、舅媽一同參加其在臺北市立○○醫院之牙科助理結業典禮，Ａ３因另行有事，無法搭載Ａ１返家，乃徵得黃國原之同意，由黃國原接送Ａ１返回桃園住處。Ａ１上黃國原坐車後，中途黃國原有至加油站上廁所，約同日下午五時許，黃國原見有機可乘，竟起歹念，基於對女子以強暴、脅迫方式而為性交之犯意，先將其所駕駛車牌號碼0000－○○號自用小客車停靠於桃園縣桃園市桃園交流道附近某處，旋在自用小客車內，違反Ａ１意願，接續以毛巾摀住Ａ１嘴巴以阻止呼救，繼用置於車上之封箱膠帶綑綁Ａ１雙手上臂，再將Ａ１座位稍為放傾斜，強行將Ａ１拉至後座，復徒手毆打Ａ１頭部，並以自備之高粱酒強灌入Ａ１口內（大部分流出），同時脅迫稱：「如果得不到妳，要讓妳死」等語，並動手強行要褪除Ａ１所著衣物。Ａ１因不願遭黃國原強行褪除衣物，又因受黃國原上揭強暴、脅迫，乃在驚恐而非自願之狀態下，向黃國原表示自行脫除。黃國原遂將原綑綁在Ａ１雙手上臂之膠帶拆下，由Ａ１自行脫除衣物後，由黃國原將其性器插入Ａ１之性器，以上揭強暴、脅迫之方式強制性交得逞1次。在強暴過程，並因此致Ａ１受有臉部多處瘀傷、挫傷及淺層擦傷、嘴唇腫脹、嘴角破皮出血、脖子多處抓痕、左手前臂約8處2Ｘ2公分挫傷發紅、左手大姆指關節及中指瘀青發紅、右手上臂2Ｘ2公分約3處挫傷、右前臂1Ｘ2公分約4至5處挫傷發紅等傷害。黃國原以強暴、脅迫方法強制性交得逞後，復帶同Ａ１前往其桃園縣○○鄉○○村○○○000號住處，要求Ａ１進入浴室洗澡。並於同日晚間八時許，要求Ａ１打電話告知Ａ１之母Ａ２（即警詢筆錄所稱000000000Ａ，真實姓名、年籍詳卷）當晚不回家。因Ａ１以電話告知Ａ２：「媽媽，我嘴巴好痛」等語，經Ａ２查覺有異，旋通知Ａ３及Ａ１之小姨婆Ａ４（真實姓名、年籍詳卷）前往黃國原住處查看。嗣於Ａ３、Ａ４甫抵達黃國原前揭住處前，Ａ１即奔向Ａ３、Ａ４求救，黃國原則騎乘機車逃離。經Ａ３、Ａ４陪同Ａ１驗傷並報警而查悉上情。
二、案經被害人Ａ１提出告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、Ａ１於94年10月11日檢察官偵查中之供述，並無不得令具結之情形，而未經具結，其證言自無證據能力，不得採為判決依據。
二、本件除Ａ１於94年10月11日檢察官偵查中之供述外，其餘認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告黃國原及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃國原，坦承於上揭時間與Ａ１發生性交行為之事實，惟矢口否認有任何以強暴、脅迫之方法性侵害Ａ１之犯行；辯稱：我們本來是要好的男女關係，交往二年左右，Ａ１跟我發生性關係以後，我不讓Ａ１看我的手機，Ａ１捶我，我打到她，兩個人拉扯總會有一點打傷，當天我喝了酒，神智有點不清；而Ａ３、Ａ４到我住處時，剛好要出去買飲料，不是逃跑。另辯護人為被告辯稱：本件測謊內容，就脫掉內衣褲部分，Ａ１前已經承認自己脫掉內衣褲，測謊題目設計不良。本件請求現場模擬，依Ａ１的體型，被告不可能強行拖Ａ１到後座。本件Ａ１所稱受傷過程與受傷情形，其多次陳述均不相同，與診斷證明書所指受傷情形亦不相符。本件被告載Ａ１前往家中，途經加油站廁所，Ａ１也有手機，可以於中途下車或打電話求救，但是Ａ１並未如此，本件Ａ１指訴多所矛盾云云。
本院查：
（一）本件在Ａ１陰道採集檢體棉棒及Ａ１內褲精子細胞層ＤＮＡ，經檢驗結果，與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別均相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽（原審卷第41頁）。足徵被告所為曾與Ａ１發生性交行為之自白及Ａ１所為遭被告以性器插入其性器得逞之指訴，均與事實相符。
（二）被告係以上揭強暴、脅迫之方法與Ａ１性交得逞一節，業經證人即告訴人Ａ１於原審審理中結證明確（原審卷第55頁至第77頁）。且Ａ１經醫師檢查結果，身體受有臉部多處瘀傷、挫傷及淺層擦傷、嘴唇腫脹、嘴角破皮出血、脖子多處抓痕、左手前臂約8處2Ｘ2公分挫傷發紅、左手大姆指關節及中指瘀青發紅、右手上臂2Ｘ2公分約3處挫傷、右前臂1Ｘ2公分約4至5處挫傷發紅等傷害，除有林口長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（第16974號偵卷第9頁證物袋），並據同醫院於94年9月11日急診護理記錄記載：「Ａ１就診時另有脖子多處抓痕、左手前臂約8個2Ｘ2公分挫傷發紅、左手大拇指關節及中指瘀青發紅、右手上臂2Ｘ2公分約3個挫傷、右前臂1Ｘ2公分約4至5個挫傷發紅等傷勢」（原審卷第44頁證物袋），且有原審勘驗告訴人Ａ１提出之光碟後翻拍之照片四張附卷 可佐 （原審卷22、23頁）。觀諸Ａ１受傷遍及臉部、脖子、雙手，衡諸經驗法則，顯係受外力對其接續施以強暴後造成，至屬無疑。
（三）被告堅決否認以毛巾摀住Ａ１嘴巴，或以封箱膠帶綑綁Ａ１雙手上臂、強行將Ａ１拉至後座，再徒手毆打Ａ１頭部，並以自備之高粱酒強灌入Ａ１口內之行為；辯稱：我與Ａ１發生性關係後，我不讓Ａ１看我的手機，Ａ１捶我，我打到她，兩個人拉扯總會有一點打傷云云。惟查，Ａ１指稱遭被告以封箱膠帶綑綁雙手等情，稽之Ａ１身體經檢查結果，其雙臂確有上揭多處挫傷發紅之情形；且與一般人之皮膚經以膠帶緊黏後再行撕除，將造成皮膚發紅受傷之結果相符；又Ａ１脖子、臉部、嘴唇及雙手均有上揭多處傷勢，苟非遭強力拉扯及Ａ１抗拒，當無留下類此傷害之可能。是Ａ１所為遭被告以膠帶綑綁雙手上臂、強行拉至後座及徒手毆打等指訴，有上揭傷勢可資佐證，核與經驗法則及事理均相符合。再查，據證人Ａ２於原審結證稱：當日晚間八時許，Ａ１打電話告知，她今天不會回家，又說她的嘴好痛，我叫Ａ１將電話交給被告聽，並要求被告馬上將Ａ１送回家，後來我再撥打時電話已遭關機，我覺得不對勁，才要胞弟（即Ａ３）載小阿姨（即Ａ４）去被告家找Ａ１；當日晚間十時許，至大竹派出所附近，見Ａ１全身是酒味、髒兮兮，嘴巴腫起來，臉上好像有指甲抓痕，人好像昏昏沈沈的；Ａ１當時有說是被告拿酒灌她，她回家後睡睡醒醒、昏昏沈沈了一星期；她還說，被告用布塞她嘴巴等語（原審卷136至145頁）。證人Ａ３於原審亦證稱其抵達被告住處，當時Ａ１全身酒氣很重，嘴巴腫的很大等語。衡諸事理，Ａ１既已詳為指訴被告如何對其實施上揭強暴、脅迫之行為，已足達其訴追被告犯行之目的，苟未遭被告以毛巾摀住嘴巴，要無虛捏此部分事實之必要。又Ａ１離開被告住處時，其身體已現酒氣，返家後復睡睡醒醒，且被告亦自承Ａ１確有飲酒無誤。然依上揭事證，Ａ１既已遭被告施以強暴致其身體受傷多處，縱二人原已認識，Ａ１顯無基於閒情雅意而與被告共同飲酒之可能。
益足見Ａ１所為遭被告強行以酒灌入其嘴內之指訴，確屬信而有徵。被告所為上揭辯解，要屬卸責之詞，並非可採。
（四）據證人Ａ３（即Ａ１之舅舅）於原審證稱：當天我們到被告家門口時，剛好他們2人要出門，Ａ１一看到我，就跑過來大喊「舅舅救我、救命」，而被告一看到我，連安全帽也沒戴就騎機車衝出去，我叫他不要跑，但他還是騎走，我去追，但沒追到；被告騎機車衝出去時，未置一詞，並沒有說要去買飲料，而且Ａ１當時手上就拿了一瓶保特瓶飲料，Ａ１當時有表示是因為被告灌她酒後，拿該瓶飲料要給她解酒用等語（原審卷148至152頁）。苟Ａ１確在被告住處自願與被告發生性交行為，何須於甫見及親人Ａ３時即驚惶大聲求救，況被告自承Ａ３本有撮合與Ａ１之意，被告竟絲毫未與Ａ３招呼或交談即匆忙騎車離去，顯係出於畏罪心虛之表現，更足佐證上開Ａ１所為遭被告性侵害之指訴非虛。
（五）Ａ１雖於95年1月16日在原審陳稱其在車上自行脫除所著衣物等語。然依諸上揭事證，Ａ１當時已受被告施以強暴、脅迫而著手強制性交之犯行，而Ａ１為一弱女子，在車內受被告強暴脅迫行為之壓制，客觀上已達未能抗拒之情況。且Ａ１於原審亦證稱被告要動手脫我衣服，我表示不要，其後因不想讓被告脫衣服，乃自行脫除，其雙手原遭被告綑綁之膠帶，因而於遭性侵害前拆除等語。是Ａ１於雙手遭膠帶綑綁之拘束下，已預料將遭致被告性侵害，非本於一己意願，因不願於此綑綁情況下遭被告動手脫衣，不得已乃表示自行脫除衣服，被告方同意拆除Ａ１雙手之綑綁，惟其後隨即遭被告違反其意願而性交得逞。是以依此情況判之，雖由Ａ１自行脫除衣服，仍難憑此而為有利被告之認定。
（六）被告及辯護人雖以證人Ａ１就遭強制性交及受傷過程之陳述有所歧異，與診斷證明書所指受傷情形亦不相符。認Ａ１所為指述並非可採云云。惟查：
1.按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。而曾遭致性侵害之婦女，於身心嚴重受創之情況下，尤其不願記憶曾遭性侵害之情節，亦屬平常。
2.Ａ１在告訴狀所載及於偵查、原審時，就有關其在車內何處遭被告強灌高粱酒、有無在車內將酒吐出、如何遭被告以毛巾摀住嘴部、被告如何拉扯毆打及以膠帶綑綁、被告係在何時對其聲稱「得不到妳就要讓妳死」等情，所敘述之細節容有不相一致。然其就遭被告施以上揭強暴及脅迫行為等基本事實之指訴，始終如一。並有林口長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診護理記錄及原審勘驗告訴人Ａ１提出之光碟後翻拍之照片4張可憑。而證人對於親身所經歷之事件，能否為翔實之描述，繫諸其觀察、分析研判、記憶及陳述等能力是否完備與無瑕。查證人Ａ１因智能較正常人稍有不足（但未達弱智程度，所以未領智力殘障手冊），平常若遇他人大聲吆喝就會膽怯順從不知反抗，膽子很小，只要一喊她，就什麼都愣住了，國小二、三年級時曾去醫院檢查，才發現Ａ１智商比較差等情，業據證人Ａ２於警詢及原審審理Ａ１述明確（第16974號偵卷第13頁，原審卷第140頁）。是Ａ１對週遭事物之觀察、分析研判、記憶及陳述等能力，顯與正常人存在差異，其就同一事項所為陳述，容有前後不一之情形，自難憑此遽認係虛言妄指所致。而縱為一般正常成年人而言，倘受有如上述之強暴、脅迫性侵害，已難期待被害人對於案發過程鉅細靡遺一再陳述，並仔細理性思考應對、脫困之道，Ａ１心智狀況既較諸正常人不足，於驟遭受被告實施性侵害之際，猶期待其能冷靜沈著面對，詳記過程細節，更屬強求。況任何婦女於遭受強制性交過程，驚恐萬分，世所皆然，則Ａ１遭受強制性交之際，所思者當係亟於脫離該侵害，就被告如何實施侵害，難期可為精準之判斷。準此，本院經綜合上情，本諸經驗法則及論理法則予以研判結果，認為證人Ａ１就案發過程陳述稍有歧異之處，或係出於不願回想之性侵害創傷症候、或出於不復記憶，或係心智狀態限制無法詳實表達或為理性之反應，均難執其就枝微末節部分有不一致之情形，即全盤否定Ａ１之陳述而為有利被告之認定。至Ａ１於所提出告訴狀載稱被告於實施性侵害行為後，曾以棉被矇住其頭部一節，查無證據證明與事實相符，雖非可採，然此部分既非關係被告如何實施強制性交之事項，與本件待證事實即無關聯性之存在。縱無可取，亦不得憑以推翻被告曾對Ａ１實施強制性交之明確事實。
3.被告另以若Ａ１不同意前往其住處，何以未利用被告在加油站上廁所之際，打開車門逃逸或以行動電話告知親友，並引用福特六和汽車公司95年5月25日95福六顧服字第Ｆ０6030號函內容，指稱依被告所駕駛車輛之設計，Ａ１得於車輛停止之際，由內開啟車門云云。然Ａ１於原審證稱被告係先到加油站上廁所後，再對其性侵（見原審卷第73頁），並非被告先對Ａ１性侵，再到加油站上廁所，故被告所為上開辯解，要無可採，所引用之上揭函件，不得採為有利被告認定之依據。
（七）至被告於本院更審前雖另辯稱：當天晚上Ａ１係以其家中電話（03－×××××××號）撥打給Ａ２，且Ａ１在原審曾指稱打電話回家時，與被告仍在外面，若可證明被告曾以住處電話打電話給Ａ２，即可證明Ａ１所言非真云云。惟查，經原審調取被告住處電話之通聯紀錄顯示，當日晚上並無任何通話資料（原審卷131頁），而告訴人Ａ１所使用之行動電話門號（0917，詳卷）則於當晚20時46分15秒有與Ａ２之手機門號（0917，詳卷）通話之紀錄（原審卷111頁）。而依上揭事證，Ａ２於當日晚間接獲Ａ１告知在被告住處後，即通知Ａ３、Ａ４前往被告住處，並遇見Ａ１及被告等情，益足以證明Ａ１係在被告住處以其行動電話與Ａ２聯絡無誤。再查，本件既乏證據足以證明被告曾以其住處電話與Ａ２聯絡之辯解屬實，且卷附中華電信公司95年4月12日桃營復95字第00946號函，亦未能證明被告住處電話於當日晚間確曾有與Ａ２通話之紀錄明細。俱足認被告上揭辯解，亦與事實不符。且依上揭事證，本件被告既係在其駕駛車內對Ａ１強制性交得逞，所為辯解，要亦無礙於被告上開性侵害之認定。亦不得因Ａ１所稱以行動電話與Ａ２聯絡之地點有誤，即認其所為遭被告強制性交之指訴非實，並憑為被告有利之認定。
（八）被告於本院更審前雖又辯稱：與Ａ１是男女朋友關係，雙方有約會，Ａ１也有說很愛我，要嫁給我云云。然縱使被告所言屬實，被告仍不得違背Ａ１之意願以強暴脅迫之方法與Ａ１發生性交行為，執此主張得與Ａ１性交，自屬無稽。況據證人Ａ１明確證稱：我不喜歡被告；母親叫我跟他作朋友，我不想跟他作朋友，他要約我出去，我不想去；覺得他很討厭等語（原審卷第63、64頁）；證人Ａ２亦證稱：Ａ１其實很不願意跟被告出去，每次出去都要找第三人陪，有一次被告託我轉交禮物給Ａ１，被她拒絕，雙方還把禮物丟來丟去，而所有被告送的東西，Ａ１動都沒動，事發後就全部丟掉了等語（原審卷141頁）；證人即Ａ１之外婆（真實姓名詳原審卷153頁）證稱：Ａ１不喜歡被告，我原本覺得被告不錯，希望他跟Ａ１配成對，但Ａ１對我說「妳那麼喜歡他，妳嫁給她好了」等語（原審卷154、155頁）。再佐以Ａ１於案發前約二星期左右曾發一封手機簡訊予被告，明確表明「你是不是在找我麻煩呢，我是不會去的，你自己去吧，我媽說你很可憐，屁啦，我才不會去呢，我說過不會在（再）和你說話的，你還打電話來幹什麼，你同情你自己，沒人會同情你，你別想我會同情你，我討厭和你做朋友，你這個麻煩人」等語，且經Ａ３證述在卷（原審卷147、149、151頁），並有該簡訊內容可憑（第16974號偵卷22、23頁）。再參以當天為Ａ１結業典禮日，被告卻事先毫不知情，俟Ａ３臨時電話通知被告，被告始行知悉，益見兩人間感情不深。足見Ａ１對於被告並無愛意至明。是被告縱因受Ａ３之託，由臺北市立○○醫院開車載送Ａ１返回桃園市，Ａ１仍無基於己意而同意與被告發生性關係之可能。被告執上揭辯解，冀以免其強制性交之罪責，自非有據。
（九）被告及其辯護人雖請求勘驗被告當時所駕駛之車號0000－○○自小客車並實施現場模擬，以明證人Ａ１所稱被告將其自前座推至後座性侵害之過程是否可能發生云云。然稽之卷附被告提出車輛照片，車輛後座並非不能同時容納二人（原審卷88至91頁），且副駕駛座稍為放傾斜，並非不能將Ａ１自前座推拉至後座。本院認為依憑上揭事證，已足認定被告確有在其駕駛車輛內對Ａ１強制性交得逞之犯行，並無再勘驗被告當時所駕駛車輛或由被告提出同型車輛實施勘驗之必要。
（十）再按，被告送至法務部調查局作測謊，經該局以問題控制法及混合問題法進行測謊鑑定結果發現：「㈠發生性行為前，未綑綁被害人；㈡未動手脫去被害人內衣褲；前述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局97年6月3日調科參字第09700217290號鑑定通知書在卷。至選任辯護人以本件測謊內容，就脫掉內衣褲部分，Ａ１前已經承認自己脫掉內衣褲，測謊題目設計不良云云；查Ａ１因不願遭被告動手強行脫除其衣服，乃由被告拆卸綑綁雙手之膠帶後，迫於無奈而自行脫除衣物，肇因於被告先前所實施之強暴、脅迫行為，應仍認違反Ａ１本意；惟縱認為該測謊題目設計不良，剔除「未動手脫去被害人內衣褲」之測謊題目，就「發生性行為前，未綑綁被害人」之測謊題目，被告亦說謊。足徵被告有施用不法之手段。
（十一）綜上，本件事證明確，被告妨害性自主之行為，已經證明，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、「性交」之立法定義：修正前刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後該條項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」經綜合比較修正前、後之刑法規定，就本件犯行而言，修正後之刑法並無較為不利被告之處。
２、強制治療部分：刑法第91條之1關於強制治療，於修正施行前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，於修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參考），自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用較有利之修正前刑法第91條之1第1項之規定為強制治療之保安處分。
（二）核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。檢察官雖認被告係犯同法第222條第1項第5款對被害人加以凌虐之加重強制性交罪。惟查：被告行為時之刑法第222條第1項加重強制性交罪之刑度為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，較諸同法第221條第1項普通強制性交罪「三年以上十年以下有期徒刑」之刑度差距甚大，顯然立法者認為兩者之惡性有明顯差距，該條第1項第5款「對被害人施以凌虐」立法理由，亦明揭凌虐行為「惡性重大」等意旨，應認該款項所稱「凌虐」，係指性侵害過程之強暴行為以外之惡質性變態行為態樣之謂。準此，本院認為被告上開強行灌酒、以毛巾摀住Ａ１嘴巴，以膠帶綑綁其雙手等行為，均屬被告遂行性侵害目的之強暴手段，並非另行基於虐待、凌辱之犯意所為，尚未逾越一般性侵害案件常見之強暴手段，衡諸社會常情顯難認為係性變態之凌虐行為，當非同法第222條第1項第5款所欲規範之「凌虐」行為，檢察官所引罪名，尚有未洽，惟因其基本事實關係同一，起訴法條應予變更。至於被告於強制性交過程中，以膠帶綑綁告訴人、對之所施加之強暴行為及對告訴人脅稱「如果得不到妳，要讓妳死」之言詞，所導致告訴人受有之傷害及心生畏懼，既為被告施以強暴、脅迫過程中之當然結果，不另論以傷害或恐嚇罪，併此敘明。
三、原判決撤銷及科刑之理由：
（一）原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：⑴依刑法第2條第1項前段之規定，應適用較有利之修正前刑法第91條之1第1項之規定為強制治療之保安處分，原審認為應依修正後刑法第91條之1第1項之規定，尚有未合；⑵又Ａ１因不願遭被告動手強行脫除其衣服，乃由被告拆卸綑綁雙手之膠帶後，迫於無奈而自行脫除衣物，肇因於被告先前所實施之強暴、脅迫行為，固仍應認違反其本意，然客觀上究非由被告動手強行脫去Ａ１身上之衣物。原判決認定係由被告強行脫去Ａ１所著衣物，自有未依證據認定事實之違法。被告仍執陳詞否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告為逞一己之性慾，以強暴、脅迫之方式，對於智能稍低之Ａ１為強制性交，於施暴過程中並致其受有多處傷害，手段極為惡劣，對Ａ１之身心造成重大難以回復之傷害，且被告自始終就強制性交犯行飾詞卸責，顯然未具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、品性、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，以示懲儆。至被告於強制性交過程中所使用之毛巾、封箱膠帶等物，被告否認為其所有，復未扣案，因非違禁物，經被害人家屬前往尋找已不復見，嗣經警方於94年10月12日持原審核發之搜索票前往被告住處搜索結果，亦無所獲，顯見已遭被告於犯罪完成後丟棄滅失，爰不予宣告沒收，併予敘明。
（三）本件被告所犯強制性交罪，經原審囑請行政院衛生署桃園療養院鑑定結果：被告應屬一般強制性交之性侵害加害人，其犯行屬於中危險性，中再犯性，建議需接受性侵害相關之特殊治療，以減少再犯之可能，有該醫院95年6月23日桃療醫字第0950003403號函覆之性侵害加害人鑑定報告書附卷可參（原審卷第216至222頁）。本院斟酌被告以強制之手法對Ａ１性侵害，顯見其兩性平權之觀念匱乏，隱藏於此行為後必有某種精神病理存在，故與上開鑑定報告為相同之認定，認被告於刑之執行前必須接受相關之治療，以維護社會秩序之安寧及其身心之健康，認為被告有施以治療之必要，爰併依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒為止，但最長不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第221條第1項、修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第十三審判長法官曾德水
法官談虎法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。