裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第97號刑事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第97號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第403號中華民國96年12月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續字第1號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○如附表一編號1、2、4販賣第二級毒品及編號
5、6轉讓第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○所犯罪名及所處之刑，詳如附表一編號1、2、4「所犯罪名及處罰」欄所示。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
甲○○被訴附表一編號5、6轉讓第二級毒品部分均無罪。
事實
一、甲○○意圖營利，先向綽號「 阿強 」之成年男子（年籍不詳）販入數量不等之甲基安非他命後，以其所有之0000000000號（附表一編號1、2、4）及0000000000號（附表一編號2、4）行動電話為聯絡工具，分別於附表一編號1、2所示之時間、地點，以甲基安非他命一包新臺幣（下同）一千元之代價，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予 任淑薇 各一次（詳如附表一編號1、2所示）。嗣於九十五年九月十六日（即附表一編號4部分），任淑薇配合警方供出毒品來源，以其所有之行動電話0000000000號撥打前揭甲○○之行動電話購買甲基安非他命（約定之交易地點及金額數量詳如附表一編號4所示），甲○○於當日十七時十分許，駕駛車號00-0000號自用小客車至台南縣新營市○○路任淑薇之租屋處前巷口欲與任淑薇交易時，在交易前為埋伏警員當場查獲而未遂，並為警於其身上口袋查扣甲基安非他命一包（驗餘含袋重０．三四七公克）、並在前開車輛內查扣甲○○所有供犯販賣第二級毒品罪聯絡用之行動電話一支（含0000000000號門號SIM卡1張），嗣警方復至甲○○在台南縣柳營鄉篤農村小腳腿260號舊宅扣得其所有供犯販賣第二級毒品罪聯絡用之行動電話一支（含0000000000號門號SIM卡1張），另附表一編號
1、2之販賣毒品所得則未扣案。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人任淑薇於原審審理時已到庭陳述，且其證述之重要待證事實部分與渠在警詢時之供述內容相符，則證人任淑薇於警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人任淑薇之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該證人任淑薇於警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，自無證據能力。
二、次按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字第7368號判決意旨參照）。是本件證人任淑薇於警詢中之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但於本件因非用於認定犯罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人任淑薇、乙○○於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人任淑薇、乙○○於偵查中之證言，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地為警查獲如事實欄所示之物不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予任淑薇之犯行，辯稱：伊無販賣甲基安非他命給任淑薇，任淑薇指證購買甲基安非他命之次數、交易地點及交易方式前後不一，又伊雖有與任淑薇於95年9月9日、9月10日及9月16日有上開行動電話之通聯紀錄，惟無法證明其通話內容，自不得作為被告販賣甲基安非他命之積極證據云云。經查：
㈠、被告確有在如附表一編號1、2、4所示之時間、地點，以附表一編號1、2、4所示之價格、包數，販賣第二級毒品甲基安非他命予任淑薇施用之事實，業據證人任淑薇於原審審理時，到庭行交互詰問陳證明確（見原審卷第55頁至64頁），另自被告甲○○身上所起出之扣案之疑似毒品白色結晶體一包（含袋重０．三五一公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確檢出含甲基安非他命成分之第二級毒品（驗餘含袋重０．三四七公克）乙節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月7日管檢字第0960005934號函在卷可稽（見原審卷第35頁），又被告甲○○供稱其本身有施用安非他命之習慣乙節（見原審卷第95頁至98頁），且其於查獲日所採尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命類陽性反應，此有台南縣警察局善化分局偵辦「毒品危害防制條例」案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告各一紙在卷可憑（見原審卷第40頁、41頁），足見被告本身確有取得施用甲基安非他命之來源甚明，而證人任淑薇亦有施用甲基安非他命之慣行，其並因之經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒及戒治後，嗣五年內再犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，並經臺灣臺南地方法院於九十七年二月十九日以九十六年簡上字第九二號刑事判決判處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月確定在案，亦有上開刑事判決一件在卷可稽（見本院上訴卷第81頁至86頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表載明可考，益見證人任淑薇供稱被告甲○○有販賣甲基安非他命予其之情事，應非無據。再者，本案係因任淑薇先向警方檢舉被告甲○○有販賣甲基安非他命之事實，經警方向臺灣臺南地方法院聲請搜索票後，由任淑薇於九十五年九月十六日配合警方向被告甲○○佯稱欲購買甲基安非他命，待被告前往任淑薇住處前交貨時，為埋伏員警當場查獲等情，並據證人即查獲本案警員乙○○於檢察官偵訊時到庭證述綦詳（見偵續字偵查卷第22頁、23頁），且有如事實欄所示之物扣案可資佐證，又被告於原審法院審理時亦供承：案發當日任淑薇在電話中有叫伊帶安非他命過去等語（見原審卷第100頁），益徵證人任淑薇證稱：其於附表一編號1、2所示時間、地點，即向被告購買安非他命等語，確屬信而有徵！而查毒品吸食者之間彼此互供有無之小型零星交易情形極為普遍，且上開互供有無之零星交易行為亦為一般吸用者取得毒品之主要方式，因此堪認證人任淑薇於原審審理時所為不利於被告甲○○之指證，核與經驗法則相符，應係真實可信，自得為被告甲○○不利認定之依據。
㈡、被告雖復辯稱：證人任淑薇所指稱向被告購買甲基安非他命之交易次數、交易地點及交易方式，於警詢、偵查及審理中並不一致，證人之指述自難憑採云云。惟查，證人任淑薇於警詢中係供稱：「（問：妳向甲○○購買安非他命係如何交易？）我於今年九月間，我有二次以我的0000000000號電話打給他持用的0000000000號電話，要向他購買一千元的安非他命，我們分別約在新營糖廠、新營市○○路○○巷口等二處完成交易」、「（問：他有用0000000000號電話與妳聯絡交易毒品事宜嗎？）他曾以此電話打來問我要不要買海洛因或安非他命」（見警卷第12頁）；於檢察官偵查中證述：「（問：向甲○○買過幾次安非他命？）二、三次而已，後來他就被抓了」、「（問：【提示0000000000之通聯】妳在九十五年九月九日、九月十日、九月十五日、九月十六日都曾經跟甲○○的手機聯絡，是否是跟他買安非他命？）打給他都是跟他買安非他命，最後一次就是他被抓的那一次，要買的時候員警到場，這一次沒有買成」、「（問：是他先打給妳，問妳要不要，還是妳先打給他問他有沒有安非他命？）我打電話給他也有，他打電話給我也有，如果我沒有打給他，他會打電話給我，問我需不需要」、「（問：在哪裡交易？每次買多少？）第一次在奇美醫院，其他有在新營市○○路我租屋處，好像有一次在新營糖廠，二次在太子路那裡，應該交易成功四次。」等語（見偵續字偵查卷第10頁），雖證人或因時隔日久囿於記憶致所供向被告甲○○購買毒品之次數究係二次或四次及交易地點前後容有不一，惟其陳證有向被告甲○○購買毒品之事實則並無二致，再者，證人任淑薇除向警方檢舉被告有販賣安非他命予伊外，同時亦檢舉其本人亦有向「 鄭明輝 」、「 張期翔 」、「 連勇智 」等人購買過安非他命之事實（見臺灣臺南地方法院九十五年度聲搜字第一二四六號刑事卷第十四至十六頁、第十九至二一頁），而證人既有多重購買毒品管道，則其因未專就向被告購毒部分有所摘記備忘致所述交易次數有所出入，亦難謂與常情有何違背，而其先後所陳證之交易地點既均有「新營糖廠」、「新營市○○路○○巷口（即其租屋處）」二處，自難僅因其嗣後另有提到「奇美醫院」一處，即可遽認其陳證有瑕疵而不可採！況證人任淑薇於原審法院經行交互詰問結果，亦已就其為何會有「奇美醫院」一處證稱：「（問：你第一次購買安非他命的數量、地點為何？）壹仟元，本來約在奇美，交易地點是在糖廠」、「（問：為何會轉換地點？）在奇美醫院我們有見面，但是因為被告和我是第一次見面，又會怕，他又知道我剛出事，所以約定晚一點再改到新營糖廠交易」、「（問：你們九十五年九月九日第一通通聯時間是晚上七點五十七分，第二通是當天八點四十三分、四十七分、五十分，最後一通是十點十七分，你們是在哪一通電話之後在糖廠完成交易？）應該是在八點五十分那通之後在糖廠完成交易。」、「（問：你剛剛供稱你們有在你的太子路租屋處內完成交易，是在何時？）我只記得是白天」、「（問：（提示0000000000行動電話通聯）是哪一通電話之後完成交易？）我記得那一次交易時間是白天，是在我太子路的租屋處，是被告打電話給我問我是否壹個人住，去我那裡方不方便，我說好，然後他就過來我的租屋處，我們就在我租屋處內完成安非他命交易，壹仟元一包。」等語綦詳（見原審卷第61頁、62頁），參以被告所使用之0000000000號（95年9月9日、9月10日均有通聯紀錄）及0000000000號（95年9月10日有通聯紀錄）行動電話門號於九十五年九月九日、九月十日亦有與證人任淑薇使用之0000000000號行動電話密集通聯情形，有上開行動電話門號通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第18頁至25頁、偵續字偵查卷第36頁至51頁），若非證人任淑薇確有向被告購買甲基安非他命施用之事實，實難想像證人就先後因果歷程能有如此詳細之描述，且又能與通聯紀錄相吻合，顯見證人所陳非虛，實堪採信！
㈢、另本件係證人任淑薇向警方自首施用毒品，並供出毒品來源，而約定在任淑薇位於台南縣新營市○○路租屋處交易。警方並根據任淑薇之警詢筆錄，向臺灣臺南地方法院聲請搜索票搜索被告之身上、住處及車輛等情，業據證人即承辦警員乙○○於偵查中結證屬實，並有臺灣臺南地方法院南院刑搜字第ＯＯ二一一六號搜索票影本乙紙附於警卷可稽（見警卷第15頁）。而證人即本案承辦警員乙○○於偵查時證稱：「（問：打電話給被告的時候，你有在場嗎？）沒有，搜索當天我們有先去看被告住的地方，沒有看到他的人，也沒看到他的車，我們就請任淑薇打電話約他出來，我們在下面埋伏，他一到任淑薇住處的附近，我們就抓人，任淑薇是在她的住處打電話的。」等語（見偵續字偵查卷第22頁），於本院更一審審理時到庭證述：「（95年9月16日下午5點10分時，被告甲○○開車到新營市○○路任淑薇租屋處的巷口被警方查獲，是否有這件事情？）有。」、「（為何要在那邊埋伏？）【提示警卷】（閱覽警卷後回答）因為任淑薇有提供曾經向甲○○購買毒品，我們聲請搜索票，他們有聯絡要交易毒品，所以我們在那邊埋伏。」、「（你在偵查中有提到，有無說用什麼方法約甲○○出來？）他們當天有聯絡，聯絡的時候我們在外面埋伏，我有請任淑薇說，打給甲○○說大概什麼時候會到，他們毒品交易可能會拖一整天，為了掌握，所以會叫她打電話。」、「（在你們還沒有抓到甲○○時，任淑薇有無打電話給你？）我們應該有聯絡。」等語（見本院更一審卷第86頁至88頁、90頁）。故而依證人乙○○上開證述，查獲當天係警員請任淑薇打電話約被告出來，警員則在任淑薇住處樓下埋伏以便逮捕被告，任淑薇打電話時，乙○○並未在場聽聞。然證人任淑薇於偵查時證稱：「（問；最後一次是妳打電話給被告向他買毒品，請他送到妳住處，警察才出面抓他？）對，當時被告說他在進貨，再過一下子才會送過來。」（見偵續字偵查卷第11頁）。於原審證稱：「妳九月十六日當天，在電話中有沒有跟被告說要跟他購買安非他命？購買金額？數量為何？）有，購買金額是一千元，交易地點約在我家。」等語（見原審卷第63頁）。被告於警詢時亦供稱「（九十五年九月十六日十七時十分，你在新營市○○路○○○巷巷口被查獲持有毒品，當時你開TM－五九二五號車要去那裡？）她（指任淑薇）打電話向我索討安非他命及玻璃球，我當時就是要拿安非他命及玻璃球給她，而在巷口被警方查獲的。」等語（見警卷第9頁、10頁）。於偵查時供稱：「（你是如何被警察查獲？）是任淑薇設圈套害我，他打電話與我約時間、地點，約我在九十五年九月十六日下午五時多在新營市○○路○○○巷巷口見面，他打電話要我帶糖果，糖果就是安非他命，我依約帶著安非他命到約定地點，……。」等語（見偵字第14228號卷第11頁）。於原審審理時亦供稱：「（為何你於偵查中說，任淑薇在電話中跟你說要你帶糖果就是安非他命去給她？）她在電話中有叫我帶安非他命過去。」等語（見原審卷第100頁）。則上開證人任淑薇與被告所述，就有關九十五年九月十六日當日，任淑薇打電話給被告，相約於當日下午五時多，在新營市○○路○○○巷巷口見面，任淑薇要被告帶安非他命前往約定地點之情，二人所述相符。而被告於當日下午五時十分許，駕駛車號00－0000號自用小客車至新營市○○路○○巷巷口，確為埋伏之警員當場在其身上口袋查扣上開甲基安非他命一小包及玻璃球等物，亦為被告所不爭。應認雙方見面應在為交易毒品，否則何以被告身帶毒品前往？足見任淑薇所供查獲當日係警察授意伊打電話約被告見面，電話中有談到向被告購買安非他命及金額、數量等語，應可認定。至於任淑薇與被告電話中是否確實談及購買安非他命之事，證人乙○○雖於偵查中結證稱：「（檢察官問：任淑薇配合你們很多次，你有無聽到她跟對方【指被告】怎麼說？）她會說『你現在來』、『你人在哪裡』，其他的不會在我面前講的很白」等語（見偵續字偵查卷第23頁），又警方雖未對雙方之電話實施通訊監察，無法以譯文作為被告販毒之佐證，惟本件既係證人任淑薇向警方自首施用毒品，並供出毒品來源為被告後，即在警方指示下以電話向被告佯稱欲購買甲基安非他因而查獲被告乙節，並參酌證人任淑薇、乙○○上開之證詞、及被告上開所為陳述相互稽核，應認證人乙○○雖無法得知證人任淑薇及被告之通話內容，然尚難據此而為有利被告之認定。
㈣、又按目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件被告涉嫌非法販賣毒品甲基安非他命予證人任淑薇之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即否定購買者之指證而認定被告並無犯罪，然於此不得不予特別指明者，即甲基安非他命購買者所為不利於被告之指證在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有施用甲基安非他命之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知，惟依前述說明，本件犯罪樣態除最後一次交易被查獲及證人之指證外，既無其他物證及證人指證以外之其他直接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染甲基安非他命之惡習，以及證人所述其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買甲基安非他命情節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。查本件購買者即證人任淑薇與被告認識近六月時間（見原審卷第98頁），可見交情不錯，被告與任淑薇無重大恩怨糾葛，足以確信證人任淑薇並無懷怨誣陷被告之可能，再觀之被告與任淑薇確實均有沾染甲基安非他命之惡習，均需不時購買，又證人任淑薇所述其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價額、次數及數量均極明確，如前所述，前後雖有些許不一，然均可解釋，並無重大矛盾或瑕疵，況任淑薇對所為不利於被告指證之語意極為堅決，態度肯定，且其指證購甲基安非他命情節亦合於常情及常理，而被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據，並不足以推翻證人任淑薇對其不利之指證而採為其有利之認定依據，況被告又係與任淑薇約好交易時為警查獲，足見被告確實有出售予任淑薇甲基安非他命先後三次（先前二次得逞，最後一次未得逞即被查獲）。
㈤、末按甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣毒品甲基安非他命，有營利之意圖至明。是被告應係基於意圖營利之犯意，向綽號「阿強」之不詳姓名男子販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命。故被告基於營利之意圖而販入上述第二級毒品時，其販賣第二級毒品罪即屬成立。而被告意圖營利而販入第二級毒後品後，其如附表一編號1之第一次販賣與任淑薇之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為。而其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，則其嗣後如附表一編號2、4之第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，作為判斷既遂或未遂之準據，不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。從而被告於附表一編號2所示之販賣第二級毒品行為即屬另一販賣既遂犯行，於附表一編號4所示之行為即屬另一販賣未遂犯行，附此敘明。
二、綜上所述，被告甲○○前開所辯要係飾卸之詞，不足採信，本件事證均已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查民國98年5月20日總統令修正公布毒品危害防制條例第4條第2項，並於同年月22日生效在案，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」，可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由七百萬元提高為一千萬元，經比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條第4條第2項規定對被告而言並非較為有利，自應適用98年5月20修正公布前之毒品危害防制條第4條第2項規定。
二、次查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，乃被告竟販賣之，是核被告甲○○附表一編號1、2所為，係分別犯98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號4所為，係犯98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
三、被告所犯如附表一編號4所為販賣第二級毒品未遂罪，依法按按既遂犯之刑減輕之。
四、再按售賣毒品之犯罪態樣，須買賣雙方合致方足使販賣行為成立，故此種犯罪，非必僅售賣者一方在主觀上具不斷反覆實行之意圖，即足成立犯罪。上訴人於4個月之時間內，先後所為10次販賣毒品既遂及未遂犯行，依社會通念，於客觀上難認為已符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認係有包括一罪之關係，而應分論併罰，最高法院96年度臺上字第5793號判決意旨可資參照。是被告如附表一所示三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸上開說明，各次行為均屬可分，主觀上難認係出於1次決意，客觀上無從認係反覆、延續性之行為，依社會通念，係屬數罪，應均予分論併罰。
五、是被告所犯上開販賣第二級毒既遂（2次）、未遂（1次）各罪，犯意各別，犯罪行為互殊，應予分論併罰。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決就被告所為附表一編號1、2、4所示之行為以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、毒品危害防制條例第4條第2項業於民國98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效，其罰金刑已提高，原審未及依刑法第2條第1項規定比較新舊法，容有未洽。
㈡、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年台上字第6057號判決意旨參照）。原審就被告如附表一所示編號1、2、4分別多次販賣第二級毒品後，於95年9月16日扣案之如附表二編號1所示甲基安非他命1包，於附表一編號1、2及4號科刑項下均併予宣告沒收銷燬之，依上揭說明，亦有未洽。
㈢、原判決就被告所犯附表一編號4所示販賣第二級毒品未遂罪，未於理由中敘明不予減輕其刑之依據，科刑時仍科以該罪法定最低本刑有期徒刑七年，亦有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認有何販賣第二級毒品之犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號1、2、4部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，以期適法。
㈠、爰審酌被告因一時貪念，未權衡利害輕重致罹重典，各次販賣所得不多，販賣對象僅一人，造成社會上危害不大，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑（詳如附表一編號1、2、4所示），並定其應執行刑為有期徒刑八年。
㈡、被告附表一編號1、2販賣甲基安非他命所得現金共計2,000元【計算式：（1,000×2）＝2,000】，雖未扣案，然係販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣罪分別沒收之（詳如附表一編號1、2所示），如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（金錢無須追徵其價額）。
㈢、扣案附表二編號1之甲基安非他命1小包（驗餘含袋0.347公克），為第二級毒品，且該毒品與包裝袋已無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
㈣、另附表二編號5、8之行動電話二支（各含0000000000、0000000000門號SIM卡一張），均為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第92頁），且分別供販賣甲基安非他命聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收之。
㈤、其餘扣案之安非他命吸食器玻璃球1個、海洛因殘渣袋3個、海洛因分裝器吸管2支，均與本案無關，爰均不為沒收之諭知。另扣案之第一級毒品海洛因12包（毛重2.9公克）及1包（毛重０.2公克），並非被告甲○○供本案犯罪所用之物，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如既無主刑，從刑亦無所附麗，而本案公訴人既未聲請就該第一級毒品海洛因部分宣告沒收，故扣案之海洛因即或認定係違禁物，亦應另依刑法第40條第2項規定由檢察官聲請單獨宣告沒收，均併此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，以0986之某行動電話及0000000000之行動電話等為聯絡工具，於九十五年九月間，在任淑薇位於臺南縣新營市○○路租屋處，轉讓第二級毒品安非他命二次與任淑薇。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
參、公訴意旨認被告甲○○涉犯有附表一編號5、6轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以證人任淑薇於警詢及偵查中所為之證述為其主要論據。惟訊之被告堅決否認有何上開轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無轉讓安非他命予任淑薇施用云云。
肆、經查：
㈠、證人任淑薇於95年9月17日於警詢時未曾就被告轉讓第二級毒品之犯行有任何之指證。
㈡、證人任淑薇於96年1月17日偵查中先則僅就證述被告販賣第二級毒品給其施用乙節（見偵續字偵查卷第9頁至11頁），而於檢察官訊問時卻證述：「（妳有向他討安非他命不付錢嗎？）沒有，他會問我租屋處方不方便，到我住的地方，拿安非他命出來請我，他在旁邊捲海洛因的香菸，叫我把吸食器清一清，他二種都有吸。」、「（是妳向他討安非他命？）不是，他如果要上來我住的地方，意思就是要請我。」、「（這樣的情形有幾次？）有一、二次，都是95年9月。」等語（見偵續字偵查卷第11頁），故而證人任淑薇於被告經警查獲後之翌日（即95年9月17日）並未指證被告有何轉讓第二級毒品安非他命予其施用，而卻於96年1月17日偵查中經檢察官訊問其有向被告討安非他命是否不付錢一事後，隨即為上開之證述，證人任淑薇所為上開不利被告之證述，實情如何尚有疑問，而證人任淑薇陳述其未向被告討過安非他命，被告轉讓次數係一、二次，惟陳稱如果被告說要上來其租屋處之意思，即係轉讓安非他命給其施用乙節，亦查無其他補強證據，足資證明被告確有上開轉讓第二級毒品安非他命予證人任淑薇。
㈢、另證人任淑薇於原審審理時證述：「（依電話通聯95年9月9日、10日、15日是否每天都有交易毒品？）十六日之前他有拿到我太子路住處，請我吃安非他命，但是不知道是哪一次。」、「（你剛才說被告有一次拿東西到你租屋處，轉讓給你吸食。該次是本案被查獲前多久？）我不知道是哪一天。」、「（這幾次是否是要聯絡購買安非他命？）是，但我也有口頭上向他要。」、「（被告到那邊，為何會免費提供你吸食？）他知道我有吸食，且經濟狀況不好。他總共請我二次，一次是在我租屋處，之後還有一次是在被告的車子上，我們在新營市○○街那邊吸食，在工業街那邊是剛認識第一次交易完後，他打電話給我說要請我吃糖果【安非他命】。」、「（被告請你吃的毒品的價格約多少錢？）約壹仟元，是一小包。」、「（95年9月9日當天晚上十點十七分，為何還有一通被告打給你的通聯？）那是被告打電話要請我吃糖果【安非他命】，我說好以後，我請他在我租屋處太子路口變電所附近等我，然後我就在約定地點上被告的車子。被告開車載我繞了好久，我就建議壹個地點叫被告車子讓我開，我就開車到東隆街那邊，就在那邊和被告一起施用安非他命，安非他命是被告請我的。」、「【提示0000000000行動電話通聯】（【95年9月10日】是哪一通電話之後完成交易？）我記得那一次交易時間是白天，是在我太子路的租屋處，是被告打電話給我問我是否壹個人住，去我那裡方不方便，我說好，然後他就過來我的租屋處，我們就在我租屋處內完成安非他命交易，壹仟元一包，而且當次交易完在我租屋處現場他還有將安非他命放在玻璃球裡請我施用。」、「（當天被告請你施用的安非他命數量為何？）沒幾公克，約壹仟元的一、二包。」等語（見原審卷第57頁至第62頁），依證人任淑薇於原審審理時之證述，係指被告於95年9月9日與任淑薇交易毒品後被告打電話給任淑薇，由任淑薇駕駛被告自小客車至現東隆街時，被告在車上轉讓安非他命一次予任淑薇施用，份量為一千元一小包，95年9月10日與任淑薇在其太子路租屋處交易毒品後，在上開處所被告轉讓安非他命一次予任淑薇施用，份量約一千元，惟查證人任淑薇於偵查中係證述被告轉讓二次安非他命時間係在95年9月間，於原審審理時經提示通聯紀錄後剛開始亦證述不知道係哪一天被告轉讓安非他命，嗣後經提示95年9月9日晚上最後一通通聯紀錄時間時即證稱係被告打電話請其吃糖果（即安非他命），地點在現東隆街被告車上，與其於偵查中證述係在其太子路租屋處轉讓安非他命前後不一，又被告雖有於95年9月9日22時17分05秒發話至證人任淑薇所使用之0000000000號行動電話，惟通話時間僅4秒，如何在短短4秒時間內完成，即被告如何告知證人任淑薇要請其吃糖果，而任淑薇還要與被告約定地點係在太子路口變電所等候，另證人任淑薇上開證述被告均在毒品交易完後隨即轉讓安非他命給其施用，份量均約一千元，惟證人任淑薇向被告購買毒品之價額亦僅一千元而已，如果被告交易後確再轉讓一千元之安非他命予任淑薇，何以不直接轉讓等量之安非他命給任淑薇即可，且證人任淑薇既已向被告購買毒品，其本身即有安非他命可供施用，被告實無理由再無償轉讓安非他命予任淑薇之理？而證人任淑薇於原審審理時亦證述其曾口頭向被告要過安非他命，核與任淑薇於偵查中所為並未向被告討過安非他命之證述，前後亦有不一，足認證人任淑薇所為上開證述，顯有瑕疵，實難以證人任淑薇之唯一指證，遽為被告確有於上開時地轉讓第二級毒品之不利認定。
伍、綜上各情，證人任淑薇所為上揭不利被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，而難認屬實情，且又查無任何被告確涉犯有上開轉讓第二級毒品犯行之相關事證，足見證人任淑薇所指證被告有於如附表一編號5、6轉讓第二級毒品之行為，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑證人任淑薇上開顯有瑕疵之供述，作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無轉讓第二級毒品予證人任淑薇之犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯毒品危害防制條第八條第二項轉讓第二級毒品（2次）之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。
陸、原審未予詳查，遽對被告被訴附表一編號5、6部分犯行予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，因而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決附表一編號5、6部分予以撤銷，並諭知被告無罪之判決，以期適法。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、民國98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年7月14日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國99年7月14日附錄本案論罪科刑法條98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬──────┬────────┬────┬─────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│交易方式│毒品數量│所犯罪名及處罰││││││及金額││├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│1│95年9月9日│臺南縣新營糖│任淑薇以00000000│新臺幣1,│甲○○販賣第二級毒品，處有│││某時│廠│21號行動電話撥打│000元之│期徒刑柒年貳月，販賣第二級│││││甲○○所有之0935│甲基安非│毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││││327767號行動電話│他命1包│，如全部或一部不能沒收時，│││││，相約見面後當場││以其財產抵償之；扣案093532│││││一手交錢，一手交││7767號行動電話（含SIM卡）│││││付甲基安非他命。││沒收之。│├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│2│95年9月10│任淑薇臺南縣│任淑薇以00000000│同上│甲○○販賣第二級毒品，處有│││日某時│新營市○○路│21號行動電話撥打││期徒刑柒年貳月，販賣第二級││││租屋處│甲○○所有之0935││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││││327767、00000000││，如全部或一部不能沒收時，│││││68號行動電話，相││以其財產抵償之；扣案093532│││││約見面後當場一手││7767、0000000000號行動電話│││││交錢，一手交付甲││（均含SIM卡）均沒收之。│││││基安非他命│││├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│3│95年9月15│不詳│不詳│不詳│無罪確定（經原審法院判處無│││日││││罪確定）│├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│4│95年9月16│任淑薇臺南縣│任淑薇以00000000│新臺幣1,│甲○○販賣第二級毒品，未遂│││日某時│新營市○○路│21號行動電話撥打│000元之│，處有期徒刑參年捌月，扣案││││租屋處│甲○○所有之0935│甲基安非│之甲基安非他命1包（驗餘含│││││327767、00000000│他命1包│袋重0,347公克）沒收銷燬之│││││68號行動電話，相││，扣案0000000000、00000000│││││約見面在交付甲基││68號行動電話（均含SIM卡）│││││安非他命前經警查││沒收之。│││││獲而未遂│││├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│5│95年9月間│任淑薇臺南縣│以0986之某行動電│不詳│無罪││││新營市○○路│話及0000000000之││││││租屋│行動電話等為聯絡│││││││工具，轉讓第二級│││││││毒品安非他命一次│││├──┼─────┼──────┼────────┼────┼─────────────┤│6│95年9月間│同上│同上│不詳│無罪│└──┴─────┴──────┴────────┴────┴─────────────┘附表二┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼─────────┤│1│甲基安非他命）│1包（驗餘│甲基安非他命為第二││││含袋重0.34│級毒品，依毒品危害││││7公克│防制條例第18條第1││││）│項前段沒收銷燬之。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│2│安非他命吸食器│1個│為甲○○所有，供施│││玻璃球││用甲基安非他命所用│││││，與本院販賣第二級│││││毒品無關，不予宣告│││││沒收。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│3│海洛因│12包（毛重│為甲○○所有，與本││││2.9公克│件販賣第二級毒品無│││││關。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│4│海洛因殘渣袋│3個│為甲○○所有，然非│││││供本案販賣甲基安非│││││他命之用，不得沒收│││││。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│5│NOKIAG行動電話│1支（含門│為甲○○所有，且供││││號0000-000│附表一編號1、2、4││││767SIM卡1│販賣甲基安非他命所││││張）│用，依毒品危害防制│││││條例第19條第1項規│││││定沒收之。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│6│海洛因│1包（毛重│為甲○○所有，施用││││0.2公克）│海洛因使用，惟與本│││││案販賣甲基安非他命│││││，不得沒收。│├──┼───────┼─────┼─────────┤│7│海洛因分裝器吸│2支│同上│││管│││├──┼───────┼─────┼─────────┤│8│WINII行動電話│１支（含門│為甲○○所有，且供││││號0000-000│附表一編號2、4販賣││││068SIM卡1│甲基安非他命所用，││││張）│依毒品危害防制條例│││││第19條第1項規定沒│││││收之。│└──┴───────┴─────┴─────────┘