裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第895號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第895號上訴人即被告乙○○
丙○○丁○○共同選任辯護人 黃虹霞 律師上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第1041號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度調偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○係位在臺北市○○區○○○路○段○○號5樓「時報周刊社」總編輯，丁○○、丙○○2人為「時報周刊社」影劇採訪記者。丁○○、丙○○2人於民國（下同）94年11月23日21時許，在臺北市○○區○○○路商圈附近，發現一位頭戴鴨舌帽、身穿白上衣之男子攜同一妙齡女子，步行進入位在臺北市○○區○○○路○○○號「華泰王子飯店」，竟誤認該男子為藝人于 冠華 （嗣改名為甲○○），乃由丙○○尾隨捕捉拍攝，遠距離攝得模糊之2人側面、背影照片5張。嗣丁○○、丙○○與乙○○未經合理查證，竟共同意圖散佈於眾，基於妨害他人名譽之犯意聯絡，由丁○○、丙○○依上開攝得照片以望圖繪意之方式，共同撰寫「 于冠華 帶美眉上HOTEL」之不實新聞報導，經乙○○審核決定，在94年12月2日出版之時報周刊第1450期封面刊載「于冠華帶美眉上HOTEL」之頭條新聞標題及丙○○所攝照片1張，並於該期周刊內文第22、24頁刊登上開不實新聞報導，稱：「 方文琳 （即于冠華之前妻，本名 陳美玲 ）剛拿下金鐘獎單元劇『最佳女主角獎』，最近正在家陪小孩，享受難得的親子時光；老公于冠華卻在上周三（11月23日），當場被目擊在林森北路上，輕摟年輕美眉進飯店」、「詭異的是，常常把愛老婆掛在嘴邊的于冠華沒有回家陪老婆、帶小孩，反而出現在人聲鼎沸的林森北路，身後還跟著一位年約30左右，身材瘦高的年輕女子，兩人快步而行，似乎正趕往目的地」、「路經燈光明亮的V-MixKTV時，女子姣好的面貌更為清晰，一頭飄逸長髮相當動人，于冠華雖走在前，仍不時回頭關心她是否跟上腳步，表現得十分體貼。一路上，兩人有說有笑，甚至每隔一段路，于冠華與女子就會交換前後位置」、「儘管為時已晚，林森北路上多彩多姿的夜生活才正要開始，于冠華也很心急，等不及走到斑馬線，便穿越馬路。眼見車潮不斷，他伸手輕扶女子，並以大哥哥帶小妹妹的姿態，將手掌握貼在女子的腦勺，撫弄女子的秀髮，兩人過了馬路，便直奔華泰王子大飯店」、「過了40分鐘後，仍然不見于冠華步出飯店。
由於兩人並未至櫃臺check-in便直接搭電梯上樓，由此可推論，兩人不是到飯店的餐廳用餐，就是已經登記住房的房客」、「早在3年前，于冠華就曾經被爆料與一位酒店女公關過從甚密，婚姻一度亮起紅燈；這次又被抓包，更令他好不容易漂白成功的好男人、好爸爸形象，再度被摧毀」等內容，並附以上開照片5張，繼而派送該期周刊至國內各大書局、便利商店等對外販售，散布文字，而指摘並傳述上開足以毀損于冠華名譽之事。
二、案經于冠華訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之認定部分：
一、證人即告訴人于冠華於偵查中之陳述，因未具結，無證據能力：按證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項、第158條之3定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，尚不因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見得為證據，是於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，仍應受上揭第158條之3規定之限制。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非有依法不得令其具結之情形，否則仍應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力。本件告訴人于冠華於偵查中之陳述，就本件犯罪事實而言，乃立於證人之地位，其陳述既未經依法具結，又無何不得令具結之情事，依照前開說明，自無證據能力（最高法院94年度台上字第913、1644號判決意旨參照）。
二、證人陳美玲於偵查中具結後之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度非低，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人陳美玲於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。被告之辯護人認證人陳美玲於偵查中之供述，與事實不符部分，無證據能力云云，容有誤會。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院準備程序時表示無意見（見本院卷第58頁、第70頁反面至73頁，原審卷第24頁、第39至40頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承係時報周刊社總編輯，上開報導係由其負責審稿並刊載於時報周刊對外發行等情，上訴人即被告丁○○、丙○○亦坦承上開報導中之照片為丙○○所攝，報導內容則係其2人共同撰述等事實不諱，惟均矢口否認有何誹謗犯行，辯稱：上開報導之消息來源係被告丁○○、丙○○偶然親眼目睹該名疑似告訴人于冠華之男子帶一名女性進入華泰王子飯店，被告丙○○所攝得該男子之照片，經仔細檢視並比對告訴人之檔案照片後，眾同事均認為該男子是告訴人，且被告乙○○有特別要求須向告訴人及其妻陳美玲查證，被告丁○○並以電話向陳美玲查證時，陳美玲主動告稱有看到華泰王子飯店之取車單，且被告丁○○打電話向告訴人求證時，告訴人並未清楚回答當時人在何處，也未積極舉證駁斥，嗣被告丁○○將求證過程轉述予被告丙○○、乙○○，被告3人均認憑陳美玲及告訴人之說法，可確信該名男子即為告訴人，始作如此報導，渠等已善盡查證義務，又將當事人之回應完整刊出而為平衡報導，並無毀謗告訴人之故意。況上開報導前，即屢有告訴人偷腥之報導，上開報導後數月，告訴人更因外遇而與陳美玲離婚，告訴人出軌本為事實，上開報導並未損及告訴人之名譽云云。被告之辯護人為被告辯護稱：被告3人確係出於報導內容為真實之確信而為報導，且已盡相當之查證，參酌大法官會議釋字第509號解釋意旨及最高法院93年度台非字第162號等判例意旨，被告3人顯不能成立誹謗罪。再原審援引最高法院94年台上字第5247號判決意旨為據，判處被告3人有罪判決，惟查該判決與本案事實迥然有別，原審以之作為本案判決依據，顯屬違法不當。且依刑法第12條規定及大法官釋字第509號解釋之意旨，最高法院94年台上字第5247號判決所稱重大輕率，與故意有別，釋字第509號號解釋亦無將刑法第310條誹謗罪之處罰擴大及於所謂重大過失行為之職權。況被告3人與告訴人並無冤仇，沒必要故為不實報導，而被告丙○○、丁○○2人俱為女性，由報導文字可以看出2人充其量只是出於為告訴人之妻方文琳即陳美玲不平之意思，及對告訴人多次出軌行為之公評而已，並無惡意。至被告丙○○、丁○○2人當日未採訪該男子及未曾親自採訪過告訴人，暨未依方文琳要求提供照片等，亦不足為被告有犯罪故意之證明，充其量係查證周延性，有無過失之問題而已，惟誹謗罪並未處罰過失犯，況上開報導後未久，告訴人即經證實又出軌，且因而與方文琳離婚，並在本件報導前即屢有告訴人偷腥或出軌之報導，告訴人出軌係事實，且在本件報導前早經媒體報導為公知之事項，告訴人經本件報導後仍不知反省改正，再有出軌之具體事證，則出軌之於告訴人係屬慣行，告訴人不思自我檢點，一再有出軌行為，何來名譽受損。故應諭知被告3人無罪之判決等語。經查：
㈠被告乙○○係「時報周刊社」總編輯，被告丁○○、丙○○
2人為「時報周刊社」影劇採訪記者；時報周刊第1450期（出版94年12月2日）封面所刊載「于冠華帶美眉上HOTEL」之頭條新聞標題及照片1張，暨周刊內文第22、24頁所刊登「于冠華帶美眉上HOTEL」，「方文琳（即于冠華之前妻，本名陳美玲）剛拿下金鐘獎單元劇『最佳女主角獎』，最近正在家陪小孩，享受難得的親子時光；老公于冠華卻在上周三（11月23日），當場被目擊在林森北路上，輕摟年輕美眉進飯店」、「詭異的是，常常把愛老婆掛在嘴邊的于冠華沒有回家陪老婆、帶小孩，反而出現在人聲鼎沸的林森北路，身後還跟著一位年約30左右，身材瘦高的年輕女子，兩人快步而行，似乎正趕往目的地」、「路經燈光明亮的V-MixKTV時，女子姣好的面貌更為清晰，一頭飄逸長髮相當動人，于冠華雖走在前，仍不時回頭關心她是否跟上腳步，表現得十分體貼。一路上，兩人有說有笑，甚至每隔一段路，于冠華與女子就會交換前後位置」、「儘管為時已晚，林森北路上多彩多姿的夜生活才正要開始，于冠華也很心急，等不及走到斑馬線，便穿越馬路。眼見車潮不斷，他伸手輕扶女子，並以大哥哥帶小妹妹的姿態，將手掌握貼在女子的腦勺，撫弄女子的秀髮，兩人過了馬路，便直奔華泰王子大飯店」、「過了40分鐘後，仍然不見于冠華步出飯店。由於兩人並未至櫃臺check-in便直接搭電梯上樓，由此可推論，兩人不是到飯店的餐廳用餐，就是已經登記住房的房客」、「早在3年前，于冠華就曾經被爆料與一位酒店女公關過從甚密，婚姻一度亮起紅燈；這次又被抓包，更令他好不容易漂白成功的好男人、好爸爸形象，再度被摧毀」，等內容之新聞報導，係被告丁○○、丙○○2人所共同所撰寫，並附以被告丙○○上開照片5張照片，經被告乙○○審核後決定刊載，繼而派送至國內各大書局、便利商店等對外販售，散布文字，指摘已婚告訴人于冠華於94年11月23日晚間偕同年輕女子進飯店（華泰王子大飯店）等節，為被告3人於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均不爭執，且有時報周刊第1450期封面及內文第22、24頁影本乙份等附卷足稽（見偵卷第21至23頁），堪認為實在。
㈡惟上開照片中之男子並非告訴人于冠華乙節，為被告3人所
不爭（見原審卷第41頁），且依前開報導內容指稱告訴人偕同年輕女子進飯店等情，對當時仍於婚姻關係存續中之告訴人而言係屬負面報導乙節，亦經被告3人於原審審理時直承在卷（見原審卷第112、117、120頁）。按「負面」乙詞，本有「不良」之涵義；而傳述某一已婚男子與非配偶之女子有親暱之舉，並同至飯店投宿之內容，顯將引人質疑該男子對配偶及婚姻關係之忠誠度，依國人社會生活之經驗法則，堪認已足以毀損該男子之名譽。縱該男子另有外遇紀錄，但因有次數多寡之差、對象變異之別，仍不失為貶抑該男子人格品行並毀損其名譽之事，此乃具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑之理。被告辯稱告訴人於本件報導前，即因屢有偷腥或出軌之事實，而經媒體報導，為公知之事項，故告訴人出軌係事實，並於本件報導後，仍不知反省改正，再有出軌之具體事證，且因而與方文琳離婚，顯見出軌對告訴人而言，係屬慣行，告訴人不思自我檢點，一再有出軌行為，其名譽並未受損云云，並提出94年12月9日蘋果日報C2版、95年5月9日民生報C1版、95年5月11日聯合報D1版等告訴人出軌報導為憑（見偵卷第119至122頁）。惟查上開報導係以新聞之形式傳述指摘告訴人於94年11月23日偕同年輕女子進飯店之事實，已如前述，且該則新聞報導之內容確與事實不符，亦為被告3人所不否認，是該則報導顯已違反新聞必須合於真實之基本要求，如所指摘內容復係足以毀損名譽之事，即難謂於其名譽未有毀損。本件時報周刊報導指摘告訴人偕同婚外年輕女子進飯店乙節，既屬不實，應認足以毀損告訴人名譽，至為顯然。被告辯稱本件報導前後，告訴人皆經媒體報導有出軌情事，因認告訴人之名譽並因本件報導而有毀損云云，則尚非可採。又被告 劉慧如 、丙○○共同撰寫上開報導內容，再經被告乙○○審核決定刊載於時報周刊而發行，堪認被告3人有散布於眾之共同意圖甚明，且被告3人就本件報導對告訴人之名譽將生負面影響，亦足認其主觀上就報導內容足以毀損告訴人名譽乙節，已有所認識，其既已認知報導足以毀損他人名譽，仍進而報導並予散布，自足認被告3人具有毀損告訴人名譽之意思無疑。
㈢至被告3人辯稱被告劉慧如、丙○○除依該名男子臉型特徵
（下巴等）及身材外型，認係告訴人于冠華外，嗣並分別採訪了告訴人于冠華，因告訴人無法交待當晚行程，向方文琳求證時，方文琳稱「難怪他有那個（指華泰王子飯店）停車證」，因而更加確信該男子即係于冠華，被告乙○○審核確認被告劉慧如、丙○○之報導確有相當事證，決定報導，足認被告3人並無誹謗故意云云。惟按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此有司法院大法官第509號解釋文足資參照。而司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。由誹謗行為所引起的社會爭議，基本上便是一種典型的基本權衝突問題；蓋此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務，發生碰撞衝突。面對此項難題，立法者一方面必須給予受到侵擾的人格名譽權益以適當之保護，滿足國家履行保護義務的基本要求，他方面亦須維持言論自由的適度活動空間，不得對其造成過度之干預限制。立法者藉由第310條之規定，進一步設定了誹謗罪的可罰性範圍。簡言之，其係以言論事實陳述的「真實性」以及「公共利益關連性」兩項標準，對於此際所涉及的基本權衝突情形做了類型區分，並分別做了不同的價值權衡。從而，於言論人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時，基於此際言論自由之保護應優先於人格名譽權益維護之價值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外；而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而與公共利益無關的情形，立法者則認為此際的人格名譽權益重於言論自由之價值，故此際侵犯到他人人格名譽法益之言論表現，必須受到刑法之制裁。立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行權衡的作法及其結論，固然具有一定的合理性；但是如過分執著於真實性的判別標準或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」，若將第310條第3項之規定，解釋為行為人必須負證明所言確為真實的責任，更無異於要求行為人必須證明自己的行為不構成犯罪，亦違反了刑事法上「被告不自證己罪」的基本原則，為避免上開違憲狀態之發生，吾人實應對第310條之處罰範圍作嚴格之認定，而對第310條第3項規定，作取向於合乎憲法意旨的解釋。因而，所言為真實之舉證責任不應加諸於行為人，法院對於系爭言論是否為真實仍有發現之責任；並且對於所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責，亦經大法官蘇俊雄於同號解釋文之協同意見書中闡釋甚明。
㈣本件被告所為之報導不實，已如前述，至被告是否有相當理
由確信其報導內容為真實乙節。按媒體於報導前，須對消息來源進行查證，為媒體從業人員之基本素養，且此所指之查證義務，就大眾傳播媒體之專業準則要求而言，至少具有下列內涵：⒈報導之事實確有消息來源；⒉如有查證之可能性，則應於合理範圍內予以查證，並給予衡平報導之機會；⒊如因事實上之困難致無法查證，又因為保護消息來源而無法揭示消息來源時，則須衡量下列兩項因素，以決定應否加以揭露及報導：①消息來源之可靠性②報導內容與公共利益之關連性；⑷對此等報導之評論，則須明示消息未經查證之情況，而以假設性之語氣單就已揭露之事實部分謹慎論斷，且不得單憑已揭露之情事，輕率推測其他相關而未經揭露之事實。查：
⒈被告丁○○於原審審理時結證稱：伊不記得在94年11月23日
之前是何時見過告訴人等語（見原審卷第126頁），被告丙○○亦於偵查中供稱：伊之前沒有採訪過告訴人，亦不知丁○○有無採訪過告訴人，是因為告訴人是公眾人物，對告訴人臉很熟悉等語（見偵卷第110、111頁），是被告丁○○、丙○○於94年11月23日前未曾與告訴人有近距離、長時間之接觸，應堪認定。按縱為相當親近之二人，於光線不足、偶然一瞥或情急之下，均有誤認他人為彼此之可能，此為吾人於一般生活經驗所易體察之事。被告丁○○、丙○○與告訴人既無何等交誼，僅因自認熟悉告訴人面貌，而於夜間路上偶然遇見疑似告訴人之男子時，即率認該男子為告訴人而跟蹤拍攝並為報導，上開報導之消息來源，原非無可疑。
⒉再被告丙○○所攝得之照片，係在夜間光線不足之情況下所
拍攝，其影像晃動模糊，且僅自遠處攝得該男子之側面及背影型態，並無正面近照，照片上之男子又頭戴白色鴨舌帽，眼部、鼻部、嘴部等俱在帽簷陰影下等情，有照片4張在卷可憑（見偵卷第16、17頁），顯難由照片內容辨識該男子之臉部特徵。故被告將上開照片供同事指認是否為告訴人，或以告訴人之檔案照片為比對，均非有效之查證方式，被告3人據以認定該男子為告訴人之方法，尚難謂非輕率。
⒊證人陳美玲即藝人方文琳固於偵查中具結後證稱：時報周刊
第1450期關於告訴人之報導，被告有打電話向其訪問大約20分鐘，伊於通話中有提及看見取車單之事等語（見偵卷第138頁），惟被告丁○○於原審審理時結證稱：伊向陳美玲求證時，並沒有追問取車單上之日期等語（見原審卷第115頁）。按突然聽聞配偶外遇，傳述者並指證歷歷時，一般人將出現驚訝、憤怒、悲傷、恐慌等情緒，理性程度可能因而降低之事，為一般人常有之反應，而在聽聞當下杯弓蛇影，將先前生活瑣事視作配偶外遇之徵兆，亦不無可能。被告丁○○向陳美玲查證時，既稱已攝得告訴人外遇之照片，陳美玲以為事證確鑿，在心情紊亂下脫口而出之話語，可信度本有疑慮；被告丁○○見獵心喜，未再追問細節供確認，其既不知陳美玲所見取車單上之日期，自無從合理推論其與被告丙○○於94年11月23日晚間在華泰王子飯店附近所見之男子即為告訴人。
⒋被告丁○○於警詢時供承：伊於94年11月28日晚間向陳美玲
查證後，陳美玲要伊打電話向告訴人查證，伊打電話給告訴人時，告訴人沒有正面回應，只說不記得了等語（見偵卷第7頁），被告丁○○依此告訴人之回應，亦無從確認告訴人即為被告丁○○、丙○○於94年11月23日晚間在華泰王子飯店附近所見之男子。
⒌證人陳美玲於偵查中結證後復稱：被告向其求證時，其有要
求要看照片，但被告等人不肯，等照片刊出來後，其一看就知道不像告訴人，因為太瘦了，髮型也不一樣等語（見偵卷第111頁），且被告乙○○自陳：「（問：依你們的新聞處理，如果像這個案子陳美玲要求看照片，你是否會給他看？）應該是會」等語（見原審卷第124頁），被告丁○○於原審審理時亦結證稱：陳美玲有問說是不是可以看照片，但伊沒有答應，伊有將求證之過程告訴丙○○及乙○○，也有提到陳美玲想看照片的事情，但當時已經接近截稿日期，乙○○如何回答，伊不記得了等語（見原審卷第115、116頁）；被告丙○○於偵查中供述：查證時陳美玲有表示懷疑的意思，但伊等未拿照片給陳美玲等語（見偵卷第111頁）。查證人陳美玲當時為告訴人配偶，對告訴人身型容貌自知之甚詳，被告既告稱已攝得告訴人之照片，則照片上之男子是否確為告訴人，自當由陳美玲親自辯認，始為可靠之查證方式。況依報導內容所載：「11月23日當晚，方文琳（即陳美玲）待在北投家中照顧兩個女兒」等語，顯見被告明知陳美玲亦居住在臺北市內，與被告工作地點所在之臺北市內湖區並未相隔遙遠，被告如將前開照片交予陳美玲辨認，尚無須付出何等過高成本，而非不可能之查證方式，加以陳美玲亦主動要求辨認照片，亦無當事人不願意配合等事實上之查證困難。再被告3人從事新聞工作之資歷，均非一朝一夕，竟因截稿在即而捨此可靠、可能而慣常之查證方式，無視於陳美玲所提出辨認照片之請求，率而大幅為不實之報導，堪認被告本件報導之過程，並未善盡查證義務，顯有重大輕率情形，已堪認定。
㈤復按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問
題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，例如有關公共利益，或有助於公共決策認知及形成之事務，縱以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值（司法院大法官會議第509號解釋吳庚大法官協同意見書）。是於適用刑法第311條時，自應先辨別其發表之言論究屬「陳述事實」或「發表意見」，僅後者始有適用第311條各款阻卻違法之餘地。本件被告上開報導內容，主要係以告訴人於94年11月23日偕同年輕女子進飯店之「事實陳述」之方式為傳述，而非單純個人主觀見解、評論之價值判斷，是本件被告所指摘散布之文字並非「評論」，無論其言論適當與否，尚無援引刑法第311條各款阻卻違法之餘地。故本件縱認被告於報導時確信該男子即為告訴人，惟報導內容亦僅涉及告訴人偕同女子進飯店等與告訴人婚姻關係之私德事項，與公共利益無關，是依前開司法院大法官第509號解釋及說明，此時告訴人之人格名譽權益重於被告等人言論自由之價值，被告因此侵犯告訴人之人格名譽法益之言論表現，仍必須受到刑法誹謗罪之制裁。被告辯稱本件係依該男子之外型及報導前分向告訴于冠華及其妻方文琳等查證結果，確信該男子係于冠華始為報導，縱有查證未完全之過失，亦無誹謗故意云云，尚無可採。
㈥綜上所述，本件事證已經明確，被告3人共同基於散布於眾
之意圖，以散布文字之方式指摘足以毀損告訴人名譽之事之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
㈠刑法第310條第2項之加重誹謗罪，法定刑得處銀元1千元以
下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法上開二罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告3人行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈡又被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法
第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
㈢刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所
應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
三、核被告3人所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪。被告3人就前開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審以事證明確，適用刑法第2條第1項、刑法第28條、第310條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條（漏引第9條）等規定，並審酌被告3人並無犯罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表各乙份附卷可憑，素行良好，及其等身為專業之媒體工作者，於報導告訴人私生活時，卻未能為合理之查證而致報導不實，對告訴人名譽所造成之影響難謂輕微，且犯後否認犯行，毫無悔意，雖曾於時報周刊登載道歉啟事，惟未為任何金錢賠償，未與告訴人達成和解，而上開報導文稿係由被告丁○○、丙○○撰述，亦為消息來源之提供者，被告乙○○則依被告丁○○、丙○○之查證結果而決定採用並刊登該篇報導，以及各自之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處被告拘役20日，並因被告3人之行為均在96年4月24日以前，符合96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應各減其刑期2分之1為拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準，復說明刊登於時報周刊第1450期封面、第22至32頁上供本案犯罪所用之照片等，係屬時報周刊股份有限公司所有，非屬被告所有，故不沒收之。經核認事用法尚無明顯違誤（原審認刑法第28條之修正，因修正後「實行」較「實施」之意涵範圍窄，抽象上以修正後之規定較有利於行為人，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第28條之規定等情，雖與目前有認應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據者不同，又未為刑法第33條第5款之新舊法比較，雖均有未洽，惟經核於判決本旨尚不生重大違誤影響），量刑亦屬妥當。被告3人上訴仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前案記錄表在卷可稽，其因依被告丁○○、丙○○之輕率報導，一時失慮，致有上開犯行，經此刑之宣告後當知所惕勉自勵，信無再犯之虞，堪認其宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以期自新（緩刑宣告適用修正後刑法規定）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國97年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。