最高法院97年度台上字第6338號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6338號刑事判決

裁判日期：民國97年12月10日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六三三八號上訴人甲○○選任辯護人 秦鴻宣 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二六○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二一五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人僅對告訴人即代號000000000Ａ（姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）施以猥褻之行為外，並未違反其意願而對之性交，此經上訴人及Ａ女在第一審詳實供述在卷，原判決未察及此，論處上訴人連續對未滿十四歲之女子以違反意願之方法而為性交罪刑，有判決不適用法則及適用不當之違法。㈡、Ａ女在第一審就上訴人是否對其施以性交行為之交互詰問中，多半以「忘記了」、「不知道」等語回應，上訴人、辯護人及公訴人在原審均有聲請再傳喚Ａ女到庭進行交互詰問，以釐清未明之事實，惟原審在Ａ女未到場又無他法可證明下，仍為上訴人有強制性交Ａ女之認定，自有調查未盡之違法。㈢、依卷附診斷證明書所載，Ａ女之「處女膜」九點與十一點方向固有撕裂傷，但尚非處女膜「完全破裂」之證明，且僅係「小點面」受傷而已，況仁愛醫院亦函覆稱「事實上單純騎腳踏車經過座位與陰部的撞擊就有可能產生上述傷痕」，為求真相，自應傳喚該診斷之醫師到場說明其可能因素或機率或就此再為鑑定，原審未予調查，同有違誤。且診斷證明書之記載，僅能證明Ａ女處女膜有陳舊性創傷之事實，不得作為上訴人有對其強制性交之證據，所謂「陳舊」所指係為何時，其抽象文義，非可確認上訴人有對Ａ女性交，原判決採為不利上訴人之論據，有判決理由不備及矛盾之違法。㈣、Ａ女係未滿十四歲之少女，竟就上訴人自何時起對其為如何之猥褻及性交行為，一一記憶猶新，若非有人幕後指導，豈有可能如此？Ａ女指稱上訴人於民國九十二年十月十六日第一次摸其身體及胸部，隔二星期後，上訴人有無以生殖器進入其生殖器內，已忘記了。但首次性交乃重大事故，應畢生難忘，其謂忘記，自不合常理，足見所指非真。又謂九十二年農曆過年時，上訴人以生殖器進入其生殖器內，九十二年下學期也有一次，但上訴人有無以生殖器進入其生殖器內已經忘記云云。則究竟何次係上訴人第一次對Ａ女為性交？Ａ女既不能肯定，所述即有矛盾。㈤、上訴人不否認曾撫摸Ａ女之身體，但並未施用不法手段，Ａ女亦未加以反對，縱Ａ女一再供述不同意或反抗，然茍上訴人違反其意願，衡情Ａ女事後不可能不將受辱情事告知其母，竟於一段時間後始告知學校老師，捨近就遠，顯違常情。Ａ女所述曾加反抗，難以採信。上訴人猥褻Ａ女，並未違反其意願，原判決有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有違反Ａ女之意願，先後多次撫摸Ａ女胸部、下體，及對Ａ女為強制性交之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交，又連續對於十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪刑（前者處有期徒刑七年六月，後者處有期徒刑三年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：綜觀原審全卷，並無上訴人或辯護人或公訴人主張以Ａ女或製作診斷證明書之醫師等為證據方法，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料，況原審訊問「有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人，均答稱「沒有」（見原審卷第二六頁、第五二頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚Ａ女及製作診斷證明書之醫師等予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘。至原審雖曾依職權傳喚Ａ女，然因Ａ女在第一審業經到場經交互詰問，原審依台中縣政府社工員王○惠所陳：Ａ女以其在第一審時已為充分之證述，拒絕再到場作證等情，認無續行傳喚之必要，暨診斷證明書所載Ａ女傷勢，並無不明確之情形，而未再依職權傳喚Ａ女或製作診斷證明書之醫師等，自無調查未盡之違法可言。又Ａ女雖在第一審時改稱其在警詢及偵查中指述上訴人多次對其強制性交一節，係其杜撰，處女膜之撕裂傷，乃騎腳踏車跌落水溝為某物弄到所造成云云。然原審踐行證據調查程序後，以上訴人自承在Ａ女所指時間、地點，曾多次撫摸Ａ女胸部、下體，並褪去二人衣褲，用其生殖器摩擦Ａ女下體，及供稱「她（即Ａ女）腳夾那麼緊，我怎麼插得進去」等情；暨王○惠在第一審就Ａ女嗣後翻異先前供述原因之證詞，卷附Ａ女之診斷證明書上記載其處女膜九點與十一點方向有陳舊性撕裂傷等證據，並參酌其餘全案卷證資料，認Ａ女在警詢時及偵查中供稱上訴人有違反其意願，以生殖器插入其下體，與事實相符，為可採信，而據以論斷上訴人確有以違反Ａ女意願之方法對其為性交。並說明Ａ女在第一審所稱其處女膜前揭傷勢係騎腳踏車跌落水溝所致，與事實未合，及其在警詢時、偵查中就遭上訴人強制性交次數之陳述，前後略有出入，仍難憑此即認其指述為有不實等之理由。此係事實審法院採證認事職權之行使，難謂有違證據法則。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以Ａ女在第一審未指證上訴人有對其強制性交，處女膜之撕裂傷不能據為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。再者，上訴人自承曾多次猥褻Ａ女，而Ａ女在第一審經詰問時，固對上訴人之行為多所迴護，然仍指稱上訴人確曾撫摸其生殖器，其並未同意，上訴人撫摸時其有反抗等語（見一審卷第四五之一頁、第四七頁、第五八頁）。則原審據以論斷上訴人係違反Ａ女意願而對其為猥褻，與卷證資料即無不合，亦無判決不載理由之可言。上訴意旨，徒以其對Ａ女為猥褻時，Ａ女並未反抗，事後亦無告知乃母，可見其未違反Ａ女意願云云，執以指摘原判決認其違反Ａ女意願而強制猥褻，為有違法，係就原判決已詳加論列之事項，再為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十六日
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