裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第1149號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1877、1910號），嗣因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，本院裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、被告甲○○，於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度毒聲字第376號裁定，令入勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用之傾向，再經本院以89年度毒聲字第
725號裁定令入戒治處所予以強制戒治，因其成效經評定為合格，由本院以89年度毒聲字第1840號裁定停止戒治並交付保護管束，因保護管束期間，仍有施用毒品之情事，經本院以89年度年度毒聲字第2446號裁定撤銷停止戒治，再施以強制戒治，於90年6月3日強制戒治執行完畢因續徒刑出戒治處所。又於93年間再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第878號判決判處有期徒刑10月確定。詎甲○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年8月14日起至95年9月21日止，在屏東縣屏東市鵬程里光大五巷95之1號住處，以將海洛因摻水加入注射針筒混合後注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警分別於㈠95年8月14日17時30分許，在屏東市光武2巷66號前為警查獲；㈡95年9月18日15時許，在屏東市○○路上為警查獲。
二、訊據被告僅坦承有於95年8月14日、95年9月21日各施用一次海洛因，惟查：
㈠被告所採集之尿液，經送驗均呈嗎啡陽性反應，有卷存尿液
採證編號姓名對照表2紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年
9月7日編號KZ000000000000號及95年10月5日編號KZ000000000000號檢驗報告各1紙可證。
㈡本件被告於警詢時分別自白「平均約4-5天施打1次海洛因
」、「3至4天施打1次」等語（見屏東縣警察局屏東分局屏警分偵字第0950048095號卷第5頁、同分局屏警分刑字第0950046546號卷第4頁），而被告有上開毒品前科及於95年
1月22日始因違反毒品危害防制條例案件徒刑執行完畢出獄，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，可知被告於出獄後，在短短不到7月的時間內，即再度施用相同之毒品海洛因，顯見其並未戒絕毒癮；再參以施用毒品，本具成癮性，施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，故施用毒品犯罪，為集合犯之本質，詳如下所述，且被告二次為警查獲驗尿，均呈嗎啡陽性反應。綜合上開之補強證據在在均可佐證被告上開警詢之自白與事實相符。
㈢綜上所述，被告犯行應可認定。
三、論罪科刑：㈠查海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡吸收犯：被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈢集合犯：
①集合犯與接續犯、連續犯的概念：
⑴集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具
有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟在判斷哪一種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「收集」、「常業」即屬之）；當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷【參照 林鈺雄 著「新刑法總則」，2006年9月初版，第557、558頁】。在我國實務上，依上開最高法院95年度台上字第1079號判決之見解，認為經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，即認為有反覆、延續實行之特徵。
⑵是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有
反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪【參照 甘添貴 著「罪數理論之研究」，2006年4月版，第63頁至第68頁】。
⑶接續犯的概念：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以
單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑷連續犯的概念：連續犯，係行為人主觀上須基於一個概
括之犯意，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名。
⑸集合犯與接續犯、連續犯之區別：在集合犯的法定構成
要件行為，已經包含了反覆實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯；至於連續犯，並無集合犯上開構成要件的特性，且連續犯符合有多次構成要件該當，而集合犯僅符合一次構成要件該當。
②施用毒品行為為集合犯：依毒品危害防制條例第2條第1
項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，於刑法評價上，「施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪【參酌最高法院 呂潮澤 庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；最高法院 張淳淙 審判長著「從刑法修正論行為之罪數-牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；最高法院花滿堂法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書-刑法修正後之適用問題」乙書第178、179頁。另學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下；陳志輝著「牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題」乙文，刊於月旦法學雜誌第122期第14頁； 黃榮堅 著「論連續犯之廢除-參考德國法制上連續犯關係概念之處理」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第100頁； 許玉秀 大法官著「一罪與數罪的理論與實踐㈤」乙文，刊於2006年5月本土法學雜誌第82期第160頁】。是檢察官認所起訴犯罪事實之二次施用毒品犯行係數罪併罰，即有誤會。
㈣累犯：被告於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院
以93年度訴字第878號判決判處有期徒刑10月確定，於95年
1月21日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之加重其刑。
㈤本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄表
可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、另就上開犯罪事實，除起訴書所載之二次施用海洛因【即於
95年8月14日19時30分許往前回溯96小時內某時（警力拘束期間應予扣除）、95年9月21日20時17分許往前回溯96小時內某時（警力拘束期間應予扣除）】外，雖未據檢察官提起公訴，然此部分與檢察官起訴部分具有集合犯之實質一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，應為起訴效力所及，本院自應加以審酌，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項，判決如主文。
中華民國96年1月18日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官潘美碧中華民國96年1月18日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。