裁判字號：最高法院98年台上字第6714號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反藥事法等
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六七一四號上訴人甲○○
號乙○○
巷11號上列一人選任辯護人 羅廷祥 律師上列上訴人等因違反藥事法等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九六八八、一０一一八、一０四二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核全部卷證資料，認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人等否認前揭犯行，甲○○辯稱並未提供乙○○刻有（Pfizer、VGR100）、（PROPECIA1、NSD71）商標模型之模具；乙○○辯稱伊僅受託上色而已，並未磨成粉及打錠云云，係飾卸之詞，無足採取，亦於理由內予以說明甚詳。因認上訴人等犯行事證明確，乃撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續製造偽藥罪刑。所為論敘，俱有卷存之證據資料可按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、「打錠」與「上色」係不同製造程序，原審就扣案藥錠之勘驗結果，切開後顯見藥錠內外顏色不同，絕非磨粉後打錠重新製造，且現場亦無查獲打錠模具及藥品粉末。原判決逕認甲○○有委託乙○○打錠之事實，並沒收藥品製造機及模具，其判決理由不備。乙○○固於調查站 陳述伊 提供模具供其打錠，惟嗣後翻供，顯見乙○○之前揭陳述顯有瑕疵，原審未詳加究明，亦有未合。乙○○調查站之陳述有前揭瑕疵，法院未勘驗調查站偵訊時之錄影帶，有查證未盡之嫌。㈡、所謂製造偽藥，係從事製造藥品、打錠、打片、包裝等生產流程者，始得稱之。伊僅將賴 忠雄 之偽藥，透過 劉清基 引介，「轉交」乙○○重新上色，未參與製造之構成要件行為，至多成立幫助犯。原判決逕論共同正犯，亦未敘明伊與 賴忠雄 之犯意聯絡，理由均嫌未足。乙○○上訴意旨略以：㈠、原審於民國九十六年六月二十八日勘驗結果，各藥錠之橫剖面均呈白色狀態（原料藥之顏色），並無藍色或棕色之顏料微粒，證實僅有上色，未將藥品磨成粉狀後套用模具重新打錠之情事，且甲○○於第一審供述，依乙○○解釋只須重新上色，且未提供模具給乙○○，即使提供，亦不一定和亞鼎機台符合等語，原判決對上述有利上訴人之勘驗結果及證言，未敘明不予採納之理由，均嫌理由欠備。㈡、扣案「第四號製藥機」係供套裝模具供施作食品錠粒之用，渠未用於施打威而鋼、柔沛錠粒。又模具之外徑須與機台銜接之孔徑尺寸相合，始能安裝，進而發揮打錠功能，不可能依賴忠雄或甲○○提供之模具，或先前委託他廠商打錠之模具，即可安裝於上開機器。又開模費用昂貴，自無自行打造模具承攬本件工作，且現場亦未查扣該模具，原判決依藥事法第八十八條宣告沒收，有適用法則不當之違法。又調查站之自白，係恐遭聲請羈押所為之不實自白，與原審勘驗結果之事實不符，原審逕採為證據，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定不符。且伊係就賴忠雄一次性之委託而為加工，縱有分批交付其所完成之情事，亦屬接續犯，原審依連續犯論處，同有適用法則不當之違誤云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查原判決就其如何認定上訴人等有前揭共同連續偽造偽藥之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，且對於上訴人所辯，依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。所為之論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。經查，⒈所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所瑕疵，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決以甲○○、證人劉清基、 吳燕雀 等人陳述：甲○○原先之偽藥因外觀顏色不佳、硬度不足，無法打片，故由劉清基介紹亞鼎公司乙○○重新製造；上訴人等於調查站均一致陳述甲○○確有交付模具及偽藥予乙○○，經於製藥機器試車確定可以使用後，將瑕疵藥品磨粉、打錠及上色，作為上訴人等製造偽藥之證據。雖就扣案藥品切開後藥錠內外顏色不同，內部並無殘存著色劑之勘驗結果漏未敘明，惟西藥製劑配方中除原料藥外，尚加入其他物質共同組成配方，如在錠劑製造時加入著色劑以增加美觀或加以辨識等，本件之因瑕疵藥品外觀顏色不佳、硬度不足，自須將原瑕疵藥品粉碎、混合、造粒、篩粉、過濾而為再製。原附著於瑕疵藥品外表之著色劑，可能因形成粉塵被收集，或先行除色，或因重新著色而不復見，即便尚有殘存部分亦非單純肉眼所能辨識，原判決固未特加說明，惟上述勘驗結果，已不足作為對上訴人等有利之判斷，此單純訴訟程序上之簡略，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之上訴理由。⒉按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。乙○○於調查站之自白，與共犯甲○○、證人劉清基、吳燕雀等人之供述內容大致相符，原審採為證據，尚與證據法則無違。甲○○於原審並未具狀請求勘驗錄影帶，且於最後審判期日審判長訊問有無證據請求調查時，答稱「無」（見原審更㈠卷第三０八頁第四行），甲○○上訴意旨所稱未勘驗調查站錄影帶云云，除不足以動搖原判決事實之認定，亦非依據卷內資料為指摘，自非適法第三審上訴理由。⒊藥事法第八十二條之製造偽藥罪，所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品。本件原判決事實認定賴忠雄委託上訴人甲○○進口「威而鋼」、「柔沛」主要原料後，賴忠雄委由不知名藥廠製造之偽藥，因外觀顏色及硬度與真品差異甚大，交由甲○○重製。甲○○委由劉清基介紹具有仿冒藥品能力之乙○○認識，三人基於意圖欺騙他人之概括犯意聯絡，由乙○○多次將上述瑕疵偽藥，重新磨粉打錠及上色。理由欄則以三人於調查站之陳述作為證據，並有扣案藥品製造機、代工包裝「柔沛」之單據等證據在卷可稽，並敘明上訴人等與劉清基就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。核無上訴意旨所稱適用法則不當之違誤。至於原判決固漏未說明賴忠雄應否與上訴人等成立共同正犯，惟此瑕疵不影響上訴人等正犯責任之成立，亦非合法上訴第三審之理由。⒋藥事法第八十八條規定：依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。本件乙○○於調查站自白使用甲○○提供之模具於扣案之亞鼎公司第四號藥品製造機上，試車確定後，將瑕疵藥品重製，模具事後由甲○○收回，另有偽藥成品扣押在案，則該藥品製造機即屬供製造偽藥之器材。乙○○上訴意旨略稱現場亦未查扣該模具、該機器非供製造偽藥使用之器材，顯非就卷內證據執為指摘，原判決依上揭義務沒收之規定予以宣告沒收，尚無不合。⒌原判決已敘明上訴人等間先後製造二種偽藥之犯行，各時間緊接、所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之。且甲○○於調查站自陳分別於九十年三月間及四月間分二次將該些仿冒之藥品，以及在九十年四月間將該仿冒之威而鋼藥品，提供給亞鼎公司乙○○重新製造（見調查卷第二頁），顯係連續數行為犯製造偽藥罪，而非接續犯之包括一行為，原審雖亦漏未說明，惟此程序微瑕，不影響於判決之結果，仍非合法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又商標法第六十二條第一款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人等對於製造偽藥部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則對於不得上訴於第三審法院之侵害他人註冊商標部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十九日
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