裁判字號：最高法院102年台非字第340號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三四○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳明全 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十日第二審確定判決（一０一年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度毒偵字第二六一八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（民國八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。原判決以被告前於九十五年間因竊盜、施用毒品犯行，經法院判處應執行刑有期徒刑一年四月確定，於九十六年七月十六日因減刑而執行完畢（原判決引用檢察官一００年度毒偵字第二六一八號起訴書，應係指被告於九十五年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月確定，定應執行刑為有期徒刑一年四月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，分別減刑為有期徒刑六月、三月，並符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第三０六號裁定，定應執行刑為有期徒刑八月）。詎被告復基於施用第一級毒品之犯意，於一００年七月十九日十七時許，在台中市○○區○○路某友人之自用小客車內，以將海洛因摻入香煙中吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣於一００年七月十九日十七時三十分許，為警查獲，因認被告犯施用第一級毒品罪，構成累犯而加重其刑。惟查，本件被告吳明全前於㈠民國九十七年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第七三九號判處有期徒刑一年三月、八月，定應執行刑一年九月。㈡九十七年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第九五九號判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月確定。㈢九十六年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第三九０四號判處有期徒刑一年一月、六月，應執行有期徒刑一年五月。㈣九十五年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月確定，定應執行刑為有期徒刑一年四月；㈤九十五年間因轉讓第一級毒品案件，經台灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第八四五號判處有期徒刑九月確定。前揭九十七年度訴字第九五九號施用第一級、第二級毒品案件與九十七年度訴字第七三九號施用第一級、第二級毒品案件符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲字第二三二九號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年（下稱甲案）；上揭九十五年度訴字第八一九號毒品案（有期徒刑一年、六月）案件因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，分別減刑為有期徒刑六月、三月，並符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第三０六號裁定，定應執行刑為有期徒刑八月，又因與台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第八四五號判處有期徒刑九月之案件符合數罪併罰規定，經台灣高等法院台中分院九十七年度聲字第一二七五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年四月（下稱丙案）。上開甲案自九十七年四月十四日入監執行（台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更高字第二二五四號執行指揮書參照），羈押九十日折抵刑期，至一００年一月十三日執行完畢；迄一００年一月十四日接續執行台灣台中地方法院九十六年度訴字第三九０四號應執行有期徒刑一年五月（下稱乙案，即前述之㈢，台灣台中地方法院檢察署九十七年度執高字第七九三七號執行指揮書參照）刑期至一０一年六月十三日完畢；自一０一年六月十四日接續執行丙案（台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更準字第三００五號執行指揮書參照），羈押四十二日折抵刑期，扣除九十六年度執減更字第一二五九號已執畢一年一月十八日，刑期至一０一年七月十四日完畢，有台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更高字第二二五四號、第七九三七號、第三００五號執行指揮書影本三張附於該署一０一年度執更字第六四九號執行卷可稽。嗣法務部於一００年六月十七日以一００法授矯字第0000000000號函，核准被告前開甲、乙、丙三案之假釋，被告旋於一００年七月八日縮短刑期假釋出監，其縮刑假釋期滿日為一０一年四月二十七日；詎被告於假釋期間之一００年七月十九日因再犯施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院一００年度訴字第二七八三號、台灣高等法院台中分院一０一年度上訴字第一二號、最高法院以一０一年度台上字第一六七五號判處有期徒刑一年確定，其前開甲、乙、丙案之假釋因而遭法務部於一０一年二月二十二日以一０一法授矯字第0000000000號函，核准撤銷被告前開
甲、乙、丙三案之假釋，於一０一年三月二日入監執行殘刑九月十九日，刑期期滿日為一０一年十二月二十日，有卷附之法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署一０一年二月二十九日核發之一０一年度執更新字第六四九號執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、被告提示表等在卷可稽。依前揭說明，原審法院認定本件被告涉犯施用第一級毒品罪之犯罪時間為一００年七月十九日十七時許，在上開甲、乙、丙案尚未全部執行完畢前（即撤銷假釋執行殘刑期滿日一０一年十二月二十日），自不合於刑法第四十七條累犯之要件，不構成累犯。然原判決仍適用刑法第四十七條規定論被告為累犯並加重其刑，自有適用法則不當且不利於被告之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。是依該條規定，非常上訴係以確定判決為對象，所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，依司法院釋字第二七一號解釋意旨，得提起非常上訴外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。查本件檢察總長以台灣高等法院台中分院一０一年度上訴字第一二號確定判決有違背法令之情形而提起非常上訴，然台灣高等法院台中分院上開判決係以該案上訴人吳明全因施用第一級毒品案件所提起之第二審上訴，未具體指摘第一審判決於認定事實，適用法律及量刑等項有何違法或不當而構成應予撤銷之具體事由，因認其上訴書狀未敘述具體理由，不合法律上之程式，而依同法第三百六十七條前段規定，予以駁回之程序判決。此項程序上之判決，因無從進入實體調查，究與實體上具有既判力之確定判決有別。是吳明全施用第一級毒品案件，是否構成累犯，縱有判決適用法則不當或應於審判期日調查之證據未予調查之違法，但其違誤者，亦屬原第一審之實體確定判決，而非台灣高等法院台中分院之上開程序判決。非常上訴意旨既非就原審法院駁回上訴之程序判決指摘有何違法，而以原判決認被告應成立累犯，有適用法則不當之違法為由，逕對該程序判決提起非常上訴，即難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年九月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月一日
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