裁判字號：最高法院102年台上字第3850號刑事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三八五○號上訴人 李青凱 選任辯護人 袁健峰 律師上訴人 鍾黃貴 選任辯護人劉楷律師
林明信 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上訴字第六○二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二八九○七、二九六二八號，一○○年度偵字第十六、四一
四三、一二七九七、一三二二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，上訴人甲○○販賣甲基安非他命等犯行均明確，因而撤銷第一審關於乙○○共同販賣甲基安非他命部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同販賣第二級毒品罪刑，另維持第一審論處乙○○共同販賣第一級毒品二罪罪刑、論處甲○○販賣第二級毒品罪刑（甲○○主刑處有期徒刑九年）部分之判決，駁回上訴人二人關於此等部分在第二審之上訴。且就乙○○所犯上開各罪及其另犯之妨害公務罪（經本院駁回上訴，詳如後述）定其應執行主刑有期徒刑十八年。均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。上訴人二人不服，提起上訴。
惟查：（一）、原判決認定乙○○意圖營利，向基於販賣牟利犯意之甲○○販入甲基安非他命之事實，除援引乙○○於民國九十九年十一月十七日第五次警詢中所為於九十九年八月十三日南下屏東，向甲○○購買甲基安非他命等語之供證外，另併引乙○○於檢察官偵訊及第一審法院羈押訊問時所為同一意旨之陳述為其論據。是乙○○該警詢之供述，縱予除去，依上開事證，仍應為同一事實認定，從而原判決關於乙○○警詢中之供述具有證據能力之論述，不論當否，於上訴人二人本件販賣甲基安非他命犯罪之認定本不生影響，上訴人二人執為上訴第三審之違法事由，已難謂為適合。況原判決引用乙○○上開警詢中之陳述，資為認定上訴人二人犯罪之證據，對乙○○所辯其警詢中自白，係因遭警員施壓、誘騙及疲勞詢問，並為求獲准交保所致，甲○○主張乙○○警詢中陳述係傳聞無證據能力各云者，已以該警詢供述係乙○○於其辯護人陪同下所為，且乙○○嗣於檢察官偵訊、法院羈押庭及第一審審理中，非但隻字未言及於警詢時曾遭不正取供，更直承並無不正取供之情事，而經第一審勘驗該警詢筆錄錄音光碟結果，乙○○之陳述係於警員及其辯護人力勸後所為，顯係出於自由意志，復依乙○○前科情形觀之，其非無訴訟經驗之人，當明知自白與交保二者間並無必然之關聯性，反因自白有自陷刑責之風險，衡情亦不致為獲准交保而故為不實自白，因認其所辯上情，洵無足取，另乙○○上開警詢中指證甲○○販賣甲基安非他命部分之陳述，核與其嗣於法院審理時所稱上開時日其南下屏東，未向甲○○購買甲基安非他命，僅委其代尋應召女子等語不符，且該次警詢陳述，乙○○係於頓遭拘提到案之突發狀況下所為，並無餘裕足供其串證、構思，自具有相當之可信性，較諸法院審理時，其當庭面對甲○○之壓力下所為供詞，自有較可信之特別狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力。業於理由內逐一為必要之說明。經核尚無不合。上訴人二人上訴時猶執上開陳詞，指摘原判決採證違法，顯非適法之第三審上訴理由。另甲○○上訴意旨雖併以乙○○於第五次警詢為上開對其不利之供述時，係在遭拘提到案二十餘小時後，已難謂係處於突發狀況中未經思慮之陳述而無構陷可能，指摘原判決上開證述有證據上理由矛盾之違法云云，然乙○○經警至其住處拘提到案後，旋即進行多次警詢，其雖未於警詢之初，而迄第五次詢問時始為上開供證，然仍係驟遭拘提後尚未及接觸甲○○前，於接連之警詢中所為供述，原判決以之較嗣於法院審理中面對甲○○感受壓力時之陳述為可採，要無甲○○上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法，此部分上訴理由同非合法。（二）、依刑事訴訟法第一百八十八條規定，證人之具結不限於供前，供後亦得為之。乙○○於偵查中，經檢察官先以被告身分加以訊問，因其所為向甲○○購買甲基安非他命之陳述，關涉甲○○本案犯行之認定，乃命其供後具結，以擔保其證言為真實，顯已踐行訊問證人之法定程式，原判決本於自由心證予以採信，並無不合。甲○○上訴意旨以上開供述係乙○○以被告之身分所為，指摘原判決採為對甲○○不利之證據，係屬違法云云，殊難謂為適合。（三）、原判決依憑乙○○自警詢、偵查以迄法院羈押訊問時，始終一致指稱於九十九年八月十三日南下向甲○○購買甲基安非他命等情，僅歷次陳述內容繁簡不一，而依卷附同年月十二日交易前夕及交易當天彼等之電話通訊監察錄音譯文，乙○○言談中，時而提醒甲○○小心路上臨檢，且話語中舉如「打槍」等，語意曖昧，細繹彼等通話內容，其中，乙○○：「我要準備多少你講」，甲○○：「那個82凌晨（音譯）就82」乙○○：「80不行嗎」等語，更顯互相磋商物品價格之對話，而非如乙○○所辯係商議其委託甲○○介紹應召女子之出生年次，再者，乙○○曾向 田仲哲 、 陳禮盛 言及將南下屏東購買甲基安非他命一事，亦據田仲哲、陳禮盛於第一審審理中證述明確，田仲哲復稱乙○○交易毒品後返回與其會合時，並親睹乙○○該次購得之甲基安非他命等語，均足佐證乙○○上開供述之真實性，因認乙○○轉售予陳禮盛之甲基安非他命，確係向甲○○購得，事證明確，業於理由內詳為論述。對乙○○嗣更易其詞，改稱南下屏東原為向 吳顯志 購買毒品，因未獲會晤，始前往與甲○○聊天並委請介紹性交易女子云云，亦以觀諸乙○○於本件甲基安非他命交易前夕及當日與甲○○上開電話內容，非但並無隻字片語涉及其向吳顯志買毒未果及委請甲○○召妓之事，反有上開顯屬議價之對話，足徵所辯要屬避就、圖卸之詞，不足採信，業於理由內指駁、說明，即已就 宋鴻志 於原審所為與乙○○翻異所言相同意旨之證詞，敘明捨棄不採之理由。從形式上審查，核與證據法則尚無違背。乙○○上訴意旨指摘原判決未採信宋鴻志證言，亦未說明理由，有理由不備之可議；甲○○上訴意旨，仍執上開譯文內容均屬關於聯絡性交易事項之用語等陳詞，重為事實之爭執，否認販賣甲基安非他命，指摘原判決採證違法云云，核均係對原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，或徒憑己意，任意指摘，或執陳詞重為事實上之爭執，俱與法律所規定得上訴第三審之違法事由不相適合。至乙○○上訴意旨尚指摘田仲哲轉述乙○○所告知其將南下購買甲基安非他命之證言，非田仲哲親身經歷，僅屬傳聞，原判決援引為對其不利之證據，有違證據法則云者。然田仲哲證述乙○○曾告知其將南下買毒等語，乃田仲哲親耳所聞，要無傳聞可言，而乙○○所告知田仲哲之內容即其將南下購買甲基安非他命一事，乃被告於審判外之自白，苟無違反自白任意性之情事，原則上有證據能力，尚與被告以外之人於審判外之陳述係屬傳聞原則上無證據能力之情形不同，乙○○執以指摘原判決採證違法，容有誤會，要不得執為第三審之上訴理由。（四）、原判決以其附表所示販賣海洛因行為，實際上雖係證人田仲哲接聽 徐有寶 洽購之電話，並前往約定地點交付海洛因，然徐有寶以電話購買海洛因，主觀上係以綽號「 強哥 」之人為對象並以此稱呼賣方，至實際接聽電話及送交毒品之人為何人，則非所問，又乙○○每與買方談妥毒品交易後，即囑田仲哲等人前往交付毒品並收取價款，本件二次海洛因交易，田仲哲所交付之海洛因，均係乙○○所寄放，收取之價款亦已如數轉交乙○○，田仲哲僅係幫忙乙○○販售等情，已分據徐有寶於法院審理，田仲哲於警詢、偵查及第一審審理時分別供述明確。而徐有寶於九十九年十月三十日，撥打0000000000號電話與乙○○通話時，確稱乙○○為「強哥」，乙○○對徐有寶以強哥相稱，並未為反對之表示，另乙○○於警詢中、與其熟識綽號五哥之 鍾秉榮 於偵查中，亦均供稱乙○○綽號為「 阿強 」，證人 范盛賢 於偵查中更直指乙○○為「強哥」，核適與上開徐有寶、田仲哲之供述，若合符節，足徵乙○○即徐有寶所指販賣其海洛因之賣方「強哥」，因認乙○○確有原判決附表所示販賣海洛因犯行。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。乙○○上訴意旨置原判決上開論述於不顧，猶以自上開九十九年十月三十日之通訊譯文觀之，即知乙○○並不認識徐有寶，該譯文自無從執為對其不利之證據，又田仲哲綽號亦為「小強」，原審未查明本件徐有寶所指販賣海洛因之「強哥」是否為乙○○，遽為對乙○○不利之判斷，其採證認事顯然違法云云，顯係徒憑其主觀之見解，任意指摘，且仍為事實之爭執，顯非適法之上訴理由。（五）、原判決對田仲哲翻異其上開不利於乙○○之證詞，其中關於第一審一○○年七月十二日、同年八月九日審理時，改稱本件販賣海洛因予徐有寶，係其個人所為，與乙○○無關部分，業以田仲哲嗣於一○○年十二月六日審理時，已陳明其於該等審理期日翻異前供，乃由於一○○年七月十二日由法務部矯正署桃園看守所到院途中，乙○○曾在囚車上要求其配合作證所致等語，而參諸乙○○買賣甲基安非他命動輒新台幣數十萬元，顯有相當人脈勢力，且為田仲哲所明知，因認田仲哲所述因遭乙○○施壓，始更易其詞另為有利於乙○○之不實證言一節，要與常理無違；關於田仲哲於原審另謂本件其販賣予徐有寶之海洛因，係乙○○免費提供其施用所剩，其交易海洛因非出於乙○○指示部分，亦以乙○○因田仲哲甘冒風險與其共同販賣毒品，而於田仲哲需用毒品時，無償提供予田仲哲之毒品數量，衡情當僅足敷一時施用，應無多至田仲哲尚有剩餘可供販賣之可能，田仲哲翻異後所為此部分供證，顯違常情。並以經比較田仲哲前後證言，其上開警詢、偵訊時之供述，係於甫遭逮捕到案，尚無餘裕思考如何因應所為，虛偽可能性本小，且與田仲哲嗣於審理中所為相同意旨之供述，互相一致，自較其於審理期間一度翻供所言為可採。顯已就田仲哲前後不相一致之供述，說明其斟酌、比較及定其取捨之心證理由，經核於法並無不合。乙○○上訴意旨以原判決對田仲哲於第一審一○○年七月十二日、同年八月九日審理時所為對其有利之證據，未予採信，亦未說明理由，有理由不備之可議云云，顯係未依證卷而為指摘。又田仲哲所謂以乙○○免費提供其施用所剩之海洛因販賣予徐有寶之說，顯違常情，既已如前所述，則原審未依聲請傳訊證人 李明忠 ，即難謂有乙○○上訴意旨所指證據調查職責未盡之違法。此等部分上訴意旨所指摘者，顯與法定之第三審上訴理由不相適合。
（六）、本件縱依田仲哲所述其販賣海洛因予徐有寶係受乙○○指示等語之不利於乙○○供證，田仲哲本人就販賣海洛因予徐有寶部分犯行，亦無從卸免，仍須與乙○○負共同正犯之責。是乙○○或以田仲哲於第一審一○○年十二月六日審理時，已自承曾就本案要求乙○○幫忙解套，徐有寶於原審一○○年九月十二日亦證述田仲哲曾要求其共同將本件販賣海洛因罪責推卸予乙○○為由，辯稱田仲哲關於此部分犯罪所為對乙○○不利之供證，純係為卸免其自身罪責，顯與事實不符，洵非足取。原判決因而未據為對乙○○有利之認定，並無不合，其未就此說明理由，於判決結果亦不生影響，自難謂有上訴意旨所指理由不備之違失。（七）、乙○○被訴妨害公務部分，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許。（八）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴人二人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王梅英法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月一日
Q