裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1496號刑事判決
裁判日期：民國93年02月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一四九六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉 律師 張清雄 律師?右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第四三○號中華民國九十二年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度調偵字第八十一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號一樓「波菲爾髮型美容店」負責人，且享有臺灣地區「波菲爾」服務標章之專用權。其明知在大陸地區「波菲爾」服務標章係他人所註冊登記使用，其本人並無服務標章專用權，竟意圖為自己不法之所有，利用其在臺灣地區享有服務標章專用權之機會，向急欲在中國大陸地區擴展銷售陶瓷燙機器及藥水業務且不知情之丙○○、乙○○隱瞞上開實際情況，佯稱其享有「波菲爾」服務標章在中國大陸地區之專用權，致使丙○○、乙○○不疑有他而陷於錯誤，以為甲○○擁有中國大陸地區「波菲爾」服務標章專用權，得以藉由在大陸地區「波菲爾」美髮連鎖店加盟時須同時使用陶瓷燙機器、相關藥水及技術之契約條件，擴展陶瓷燙機器、藥水之廣大商機。嗣甲○○、乙○○及丙○○於民國九十年六月七日，在高雄市○○區○○路○○○號八樓之一 邱欽海 所經營之「亮麗人生科技貿易股份有限公司」（以下簡稱亮麗公司）內，簽訂股東合作契約書，雙方約定由乙○○、丙○○共斥資新臺幣（下同）六十萬元及陶瓷燙機器、藥水等物；甲○○則以技術出資，並負責籌備辦公室、教室、亮麗公司技師居家等水、電、房屋事宜及尋找技術人員，以利提供技師訓練及所有業務行銷、專業技術等工作，共組「波菲爾國際公司」，營業地點在中國大陸地區，藉以投資經銷陶瓷燙機檯、專用藥品之推廣行銷業務。丙○○於同年六月十二日匯款十萬元，及提供大陸地區招商銀行內存款人民幣五萬元給甲○○；乙○○則於九十年六月二十日匯款三十萬元給甲○○，其二人並依約提供陶瓷燙機器三台及專用藥水予甲○○，供技術訓練用。詎甲○○取得上開遠紅外線陶瓷燙機檯、藥水及款項後，並未依約在中國大陸地區籌設「波菲爾國際公司」。嗣經丙○○、乙○○輾轉得知此情前往查證後發現，甲○○並未擁有中國大陸地區「波菲爾」服務標章之專用權，且所投資之金額均未使用在契約約定之事項，始悉受騙。
二、案經丙○○、乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有與告訴人丙○○、乙○○簽訂股東合作契約書、受領六十萬元、陶瓷燙機器、藥水等情非虛，惟矢口否認有任何詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人合作之目的是為了推廣陶瓷燙機器及藥水業務成功後，再成立波菲爾公司，伊將告訴人所交付之款項使用在租房子及廣告行銷上，並未詐欺，至於伊與告訴人合作契約之所以無法完成，係因告訴人要求先籌組波菲爾公司，與伊所主張應先推廣陶瓷燙機器業務之想法不同所致云云。
二、惟查：㈠被告甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號一樓「波菲爾髮型美容」店負責人
，且享有臺灣地區「波菲爾」服務標章之專用權，惟未享有「波菲爾」服務標章在大陸地區之專用權，告訴人丙○○及乙○○係亮麗公司在中國大陸地區江蘇省、上海市銷售陶瓷燙機器之經銷商，嗣被告甲○○與告訴人乙○○及丙○○洽談後，於九十年六月七日在高雄市○○區○○路○○○號八樓之一證人邱欽海所經營之亮麗公司內，簽訂股東合作契約書，雙方約定由告訴人乙○○、丙○○共斥資六十萬元及陶瓷燙機器、藥水等物；被告則以技術出資，並負責籌備辦公室、教室、亮麗公司技師居家等水、電、房屋事宜及尋找技術人員，以利提供技師訓練及所有業務行銷、專業技術等工作，藉以投資經銷遠紅外線陶瓷燙機檯、專用藥品之推廣行銷業務。告訴人丙○○於同年六月十二日匯款十萬元，及提供大陸地區招商銀行內存款人民幣五萬元給被告；告訴人乙○○則於九十年六月二十日匯款三十萬元給被告，其二人並依約提供陶瓷燙機器三台及專用藥水予被告，供技術訓練用等事實，業據被告及告訴人丙○○、乙○○一致陳述屬實，並有經濟部智慧財產局商標註冊證三紙、經銷合約書、股東合作契約書、存款憑條、金融卡影本各一紙及匯款單二紙等證在卷可稽，故上開事實堪予認定。
㈡本案被告與告訴人間股東合作契約之內容，即合作之標的為何？業據告訴人丙○
○於原審法院審理中指稱：伊以為被告擁有中國大陸地區「波菲爾」服務標章之專用權，得以藉由在大陸地區「波菲爾」連鎖店加盟時須同時使用陶瓷燙機器、相關藥水及技術之契約條件，擴展陶瓷燙機器、藥水商機之語。經核其指訴之詞，即與被告上開辯詞未符，從而渠等相互合作之各自基礎條件及標的為何？則為本案首須究明之事項。本院自卷附股東合作契約書開宗明義敘明：「因甲○○、乙○○、丙○○等三人共組波菲爾國際公司，營業地區中國大陸，投資經銷紅外線陶瓷燙機檯‧‧‧‧‧‧及經銷陶瓷燙專用藥品推廣行銷」；第七條：「簽約時先由甲方乙○○、丙○○支付新臺幣六十萬元整給乙方甲○○至上海技術及加盟陶瓷燙費用」；及第十條：「波菲爾國際公司營業項目：美髮連銷（註：應為鎖之誤）加盟店、陶瓷燙、藥品三人共同經營」等客觀文義，及上開契約之見證人邱欽海於檢察事務官時證稱：被告與告訴人於九十年六月七日簽約時伊在場，當時有聽到被告與告訴人要共組波菲爾國際公司，告訴人是因為被告說是波菲爾連鎖店的負責人，才和被告簽賣陶瓷燙的合約等語（詳見偵查卷第九十九頁至第一百頁）觀之，彰顯被告與告訴人丙○○、乙○○簽約合作之標的及真意係藉成立「波菲爾國際公司」經營美髮連鎖店、銷售陶瓷燙機器及相關藥水之事實，至為灼然，故被告空言就此置辯，核與事證未符，不足採信。
㈢被告與告訴人間之合作標的係成立「波菲爾國際公司」經營美髮連鎖店、銷售陶
瓷燙機器及相關藥水業務，故由告訴人斥資，被告出技術股之方式完成，惟被告究係基於何專長條件得以毌須出資，即得以享有實際執行籌備業務之權能？觀諸被告於警詢時供陳：中國大陸專利字號Z0000000000號（註：即陶瓷燙機器，詳見偵查卷第七十六頁）係指何專利品伊不清楚，那是告訴人二人之事情等語（參閱警詢卷第十七頁），及卷附股東合作契約書第二條所載：被告應於簽約後二星期內統籌辦公室、教室及尋找技術人員十名，提供亮麗人生科技公司指派技師訓練及所有業務行銷，專業技術等工作之內容憑斷，顯見被告對告訴人經銷之陶瓷燙機器技術毫無所悉之情，已然明確，值此情形，被告何能憑藉毋須出資即得享有執行籌備業務之權能？參諸前開說明，告訴人主觀上顯然是著眼於被告所享有大陸地區「波菲爾」服務標章之知名度，欲藉連鎖店加盟時須使用陶瓷燙機器及藥水之技術，藉以擴展渠等經銷商機之情，殆無疑義，此佐以被告與告訴人均一致 陳稱渠 等初次洽談合作事宜時，是在中國大陸地區上海市○○○○路與延安西路口之「雅庭波菲爾美容美髮院」之詞，益可得明證。被告倘無對告訴人表示設立在中國大陸地區上海市○○○○路與延安西路口之「雅庭波菲爾美容美髮院」係其所有，且享有「波菲爾」服務標章在中國大陸地區專用權之意，告訴人豈有誤認被告所言屬實之理，亦顯證人邱欽海前開證詞，尚屬有據。
㈣被告既有對告訴人表示其享有大陸地區「波菲爾服務標章」之詞，參諸被告自陳
：伊確曾在九十年四月間未與告訴人簽訂合作契約前，向中國大陸當局提出「波菲爾」商標之申請，但因當局答覆該專用權已有人使用，故未獲允准等語（詳見九十二年七月七日答辯狀第五頁），足見被告於簽約前即已明知其未享有大陸地區「波菲爾」服務標章專用權之事實，且在簽約時已然獲知其契約所應履行之義務為提供大陸地區之「波菲爾」服務標章，以完成共同經營美髮連鎖店、陶瓷燙機器及藥水之業務。惟被告竟未將此重要事實充分揭露，進而利用告訴人對此合作前提認識之錯誤，取得告訴人所交付之六十萬元及陶瓷燙機器、藥水等物，事後又以該投資款已經花費虧空資為塘塞，故本院綜合前開被告與告訴人間出資經營共同事業之全體事實觀察，認被告自始即有不法所有取得告訴人所出資之六十萬元、陶瓷燙機器及藥水之意圖，且係以佯稱其享有大陸地區「波菲爾」服務標章專用權之方式遂行此目的之事實，信而有徵。故本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
㈤被告既以上開詐術受領告訴人交付之財物，事後又拒絕返還其所受領之款項，且
明知其與告訴人間之合作契約，自始即陷於客觀履行不能之情狀，雖其舉出有關在大陸地區支出費用之收據等證，欲佐其確有依契約內容籌備業務之說，然由上開單據皆無從證明與成立契約內容間之關連性，且被告對明知為自始客觀不能之契約，亦未有耗費此無益費用之必要，故本院難認上開單據等會計憑證，係被告為履行契約目的所支出之有利事實，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告基於一行為同時詐欺丙○○、乙○○二人財物，為一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定從其一重論處。（此部分原判決漏未敘述，應予補列）公訴人雖認被告上開犯行，尚涉犯同法第三百四十二條之背信罪嫌。惟按刑法上之背信罪為一般違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院六十三年臺上字第二九二號判例參照。本案被告行使詐術之目的，即為不法取得告訴人所交付之前揭財物，已如前述，參諸前開說明，公訴人認其行為尚涉犯刑法背信罪嫌，即有誤會。惟公訴意旨既認被告此部分之背信罪嫌，與前開起訴論罪之詐欺取財罪嫌間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，此部份爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審因依刑法第三百三十九條第一項、第五十五條（原審此部分漏引，應予補正）、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告藉由詐欺行為，不法取得告訴人交付之財物數額，及犯罪後猶空言否認，迄今尚未與告訴人達成和解，俾以實際行動填補告訴人所受損害，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑八月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年二月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蘇恒仁中華民國九十三年二月五日附錄本判決論罪科刑適用法條中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。