裁判字號：最高法院96年台上字第1035號刑事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０三五號上訴人甲○○選任辯護人 方溪良 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月四日第二審判決（九十五年度上訴字第六五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於強制性交之概括犯意，面戴口罩並攜帶客觀上可供兇器使用之美工刀一把，連續於㈠民國九十年九月二十四日凌晨三時三十分許，在台南市○區○○街○○○號樓下，以美工刀抵住A2（成年女子，真實姓名年籍詳卷）之腹部，出言脅迫欲與之為性交，致A2畏懼不敢反抗，乃諉稱「這裡不方便，是否找個賓館或其他地方。」，並趁上訴人不注意之際，以腳踢中上訴人之下體，趁機掙脫而未遂。㈡同年月二十五日凌晨零時二十分許，在台南市○○路○段○○○巷○○號樓下，以美工刀抵住A3（成年女子，真實姓名年籍詳卷）之脖子，將A3強押至三九一巷內水溝暗處，以嘴巴親A3之臉及嘴，並將A3之裙子拉高將彼底褲拉掉，以其手指插入A3之陰道內而為性交既遂等情。並以第一審認定上訴人尚有對A1為強制性交既遂，又未及比較刑法修正前後之規定，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續攜帶兇器對於女子以脅迫而為性交罪刑，固非無見。
惟查上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。其中：（一）刑法第十九條「心神喪失人之行為，不罰（第一項）。精神耗弱人之行為，得減輕其刑（第二項）」之規定，修正為：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（第一項）。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑（第二項）。」而無論修正前後之規定，對於行為人精神狀態之檢驗，均具有高度之醫療專業性，法院自應指定有特別知識經驗者為專業之鑑定，資為判斷之依據。查原判決雖敘明原審將上訴人於原審之指定辯護人提出之診斷書囑請國立成功大學醫學院附設醫院鑑識結果，經覆以「一、病患（按即上訴人）之左眼眼球萎縮併左眼神經萎縮及左眼視力障礙…並不會造成性能力失控。」，因認上訴人所罹病症與本件犯行無涉等情（見原判決第四至五頁理由貳之）。然查，原審係以上訴人之病症是否可能造成其精神障礙或性能力失控而囑請鑑識（見原審卷第八一頁），上開醫院鑑識結果並未就是否可能造成精神障礙部分為說明，原審未再就之為調查鑑定，逕行論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，由修正前「裁判前先經鑑定有無施以治療之必要；有必要者，於刑之執行前，得令入相當處所施以治療」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後；或依其他法律，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所，施以強制治療」，即將刑前治療改為刑後治療，但對於治療期間未予限制，且治療處分之日數不能折抵有期徒刑，是比較結果，以修正前之規定有利於上訴人，此為本院晚近所持之見解，自應適用修正前之規定決定是否宣告強制治療之保安處分。原判決謂經比較刑法第九十一條之一修正前後規定之結果，以修正前之規定不利於上訴人，應適用修正後之規定，毋庸於裁判時宣告，其適用法則尚有未當。（三）刑法第五十六條有關連續犯之規定，已經刪除；刑法第二百二十二條加重強制性交罪之法定本刑，則從修正前「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之規定，修正為「處七年以上有期徒刑」。而按法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利之條文。原判決論處上訴人連續攜帶兇器對於女子以脅迫而為性交罪刑，其中關於連續犯部分，適用修正前即行為時之刑法第五十六條；而於加重強制性交罪之本刑部分，則適用修正後即裁判時之刑法第二百二十二條第一項第八款，顯係割裂而分別適用有利上訴人之條文，其適用法則自屬不當（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又台灣台南地方法院檢察署以上訴人另有強制性交犯行而移送併辦部分（九十六年度偵字第六七０號），案經發回，應併注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月六日
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