裁判字號：最高法院97年台上字第4929號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四九二九號上訴人甲○○選任辯護人 郭俊廷 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於第一審審理時坦白供承、證人即被害人Ａ２、Ａ３（姓名及年籍資料在卷）分別於警詢、偵查、第一審及原審之指證、證人林○智於警詢之證述、被害人等受傷照片、診斷證明書、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）民國九十六年十一月二十日成附醫精神字第○○○００○○○○○號函所附精神鑑定報告書，及扣案之口罩、美工刀等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之強制性交犯行，並就上訴人其後否認該犯行，辯稱並未對被害人強制性交，僅係撫摸猥褻；未對Ａ２說要「相幹」（性交），又僅撫摸Ａ３胸部及大腿，並未將手指侵入Ａ３性器內云云，係避重就輕之詞，不足採信，及請求另送請台南市立醫院為精神狀態鑑定，如何無必要，均已於理由內依卷證資料詳予指駁說明；復敘明上訴人行為後，刑法第九十一條之一關於強制治療處分規定，於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，比較修正前後規定結果，以修正前規定有利於上訴人，應予適用，而上訴人經行政院衛生署嘉南療養院（下稱嘉南療養院）鑑定結果，建議上訴人應接受身心治療及輔導教育等語。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫而為性交未遂及攜帶兇器對女子以強暴而為性交二罪刑，並依修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項規定，併諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年，已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人並未對Ａ２脅迫要性交，其持美工刀抵住Ａ２腹部，意在撫摸Ａ２身體外部，僅有強制猥褻犯意。又Ａ２於警詢及原審中，對於上訴人有無脅迫要對其性交之言詞，供詞相異，原審無視其證言之瑕疵，遽採為不利上訴人之認定，採證違法；且未審究Ａ２尚證稱有邀上訴人至賓館行事遭拒，果上訴人有強求性交，豈可能在諸多住戶隨時出入之一樓為之，原判決論證違背經驗法則，且未說明被害人指述如何與事實相符，亦有理由不備之違法。㈡、依附卷內政部警政署刑事警察局九十年十月十七日
（九十）刑醫字第○○○○○○號鑑驗書所載，Ａ３內褲及陰道棉棒精子層細胞層ＤＮＡ排除來自上訴人之可能，且未於Ａ３內褲與陰部內擷得上訴人之指紋，證明Ａ３該等部位未遭侵害；又茍上訴人有行強，於被害人掙扎下將手指侵入女子陰道，殆會造成裂傷擦痕，然並未出現此現象，足證Ａ３指述不實，且與前揭鑑驗書不符，原判決對上開有利於上訴人之證據，未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。再證人林○智並未當場見聞Ａ３被害經過，其證言不能證明上訴人有強制性交犯行，又其證述Ａ３所著裙子上有白色痕跡（精液），尤與前開鑑驗書不符。原審將其證言列為認定上訴人犯罪之證據之一，有違證據法則。㈢、上訴人於第一審審理時為犯罪事實之自白，係精神急躁下自暴自棄所致，並非真實，本意僅在撫摸猥褻女性，可由其後嘉南療養院鑑定報告所載上訴人陳述迥不相同可證，原審未予究明，以資為認定上訴人犯罪之論據，有欠允當。㈣、上訴人幼時遭注射針頭刺傷左眼，導致左眼失明，毒素破壞神經系統，致罹長期憂鬱性精神官能症，又因鼻塞嚴重，導致有精神失控等精神耗弱之情形，曾就診台南市立醫院，嗣嘉南療養院亦鑑定為「適應障礙合併焦慮及憂鬱」病症，原審未依上訴人聲請囑請台南市立醫院為精神鑑定，逕依成大醫院之精神鑑定報告認定上訴人行為時無精神耗弱，未依刑法第十九條規定減刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤、上訴人所為二犯行係犯同一罪名，原判決未適用行為時之連續犯規定論處一罪，竟以分論併罰，適用法則不當。惟查：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得基於合理之心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。有關被害人Ａ２如何遭上訴人持美工刀抵其腹部，並抓住其左臂，脅迫要與之性交，其乃虛應另覓賓館處所行事而趁隙脫困，致上訴人未得逞，及其於原審中所述上訴人未表示要與其性交等語，如何不足為有利上訴人認定等節，原判決已詳為逐一剖析，並綜合Ａ２左上臂確有皮下瘀血傷害之診斷證明書、受傷照片，上訴人之自白，暨扣案口罩、美工刀等證據資料，參互審酌判斷，並於原判決理由詳敘其得心證之理由，所為論斷，核與經驗或論理法則俱屬無違。㈡、採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗與論理法則，亦非法所不許。原判決對上訴人如何對Ａ３為如事實欄所載之強制性交犯行，已敘述其為此一判斷之理由，而原判決採信上訴人於第一審之自白，資為論罪基礎，摒棄不採其事後於原審或嘉南療養院否認強制性交之辯解，亦已詳為論述指駁，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違證據法則。上訴意旨雖引用前揭內政部警政署刑事警察局對ＤＮＡ檢驗之鑑驗書，辯稱該鑑定書可證明其無性侵害Ａ３云云。惟依該鑑驗書所載，並無檢測指紋之項目（見第一四一一號第一審卷第二十三頁），且原判決已說明Ａ３係於上訴人持刀抵其頸部，於無法抗拒情況下，遭上訴人以手指侵入其陰道內為性侵害，其陰道未造成裂傷，洵無違經驗法則，又既未射精在其陰道內，該項鑑驗結果，自不足為上訴人有利之證據，原判決未予說明，於判決尚無影響。又原判決並未論述證人林○智於警詢中證述其所見Ａ３裙上之白色痕跡究係何物，且前揭檢測亦未針對被害人裙子上之白色痕跡加以檢驗，核無林○智證言與鑑驗報告不符之情事。㈢、依卷內診斷證明書之記載，上訴人固曾於九十年十月四日至台南市立醫院精神科就醫，經診斷罹「憂鬱性精神官能症」（見偵查卷第三十八頁）。然上訴人係於本件強制性交行為後，始為就診，而成大醫院實施精神鑑定亦已參酌該就醫紀錄（見原審更㈠審卷第四十九、五十一頁），仍認定上訴人認知功能非常優秀，無慢性精神疾病，無明顯證據顯示眼疾導致腦傷性精神疾病。鑑定過程並未發現上訴人強制性交行為，有因精神障礙或其他心智缺陷，處於心神喪失狀態，或有因控制能力降低，處於精神耗弱狀態等語。原審依此專業鑑定結果，資為認定上訴人強制性交行為時之精神狀態，未有精神耗弱之依據，尚無悖通常一般人日常生活經驗之定則及論理法則，原審因而未適用刑法第十九條第二項規定予以減刑，自無判決不適用法則之違法。又該鑑定報告係成大醫院所為，其真實性已獲致保障，原判決併敘明無再囑託台南醫院為精神鑑定之必要，而未為調查，自難指摘為違法。㈣、刑之重輕，以最重主刑為準，刑法第三十五條第一、三項定有明文。刑法第二百二十二條第一項第八款之罪，於九十五年七月一日修正施行前，最重主刑由無期徒刑，修正為七年以上有期徒刑，比較結果，自以新法有利於上訴人，原判決已詳述經綜合比較後，應整體適用修正後之規定處斷，不得論以連續犯，而以分論併罰之理由。上訴意旨依憑主觀意見，漫謂應適用舊法論以連續犯云云，顯有誤會，非適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或係置原判決明確論斷於不顧，就原審本於職權認事採證之適法行使，以及原判決已論列說明之事項，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。揆之首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十三日
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