臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1598號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1598號刑事判決

裁判日期：民國92年09月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五九八號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第三七五號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六六０號），提起上訴暨併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四三七三號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重○‧九八公克、包裝重０．二七公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國九十年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十年十一月一日，以九十年度毒偵字第一七一一號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，於九十一年五月二十二日，由臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一四六四號判處有期徒刑八月確定，現執行中。其明知海洛因為第一級毒品，不得持以施用，竟基於施用海洛因之犯意，於九十二年三月二日起，至同年五月三十一日止，在高雄市○○路友人 張勝雄 租屋處或在高雄市○○○路○○號十二樓之二等處，將海洛因摻入香菸內吸食，平均每週吸食一次，嗣於九十二年三月四日下午五時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，為警查獲。又於九十二年五月三十一日十六時許，在高雄市○○○路○○號十二樓之二住處為警查獲，並扣得其第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧九八公克、包裝重０．二七公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對有於上述時地連續施用海洛因之事實坦承不諱，且被告先後二次經警於九十二年三月四日及於九十二年五月三十一日採尿送驗結果，均有嗎啡（即海洛因水解後之反應）陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院以ＧＣ／ＭＳ氣相層析檢驗成績書二紙在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又扣案白色粉末一包，經送法務部調查局結果，確屬第一級毒品海洛因，亦該局九十二年六月二十七日調科壹字第二二００一五四九九號鑑定通知書一份附卷可稽，是被告自白與事實相符，應可採信。又被告前於九十年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十年十一月一日，以九十年度毒偵字第一七一一號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，於九十一年五月二十二日，由臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一四六四號判處有期徒刑八月確定，有上開不起訴處分書、判決書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可按，綜上，本件事證已明，其犯行應可認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告竟持之以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論。公訴人雖僅就被告於九十二年三月二日施用第一級毒品海洛因一次之犯罪行為起訴，其餘部分未於起訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告於九十二年三月五日至同年五月三十一日止連續施用第一級毒品海洛因部分，原審未及併予審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。茲審酌被告被告於施用毒品不起訴處分後再度施用毒品，經判處有期徒刑八月，雖不構成累犯，顯見其無戒治決心，惟念犯後坦承犯行，施用毒品之犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對社會所造成之間接危害與犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情事，仍量處有期徒刑十月，並又扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０點九八公克、包裝重０．二七公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之（包裝袋與毒品因無從析離，應視同毒品，併予宣告沒收並銷燬之），至於上開第一級毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。
四、被告施用第二級毒品部分業經原審判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖華中華民國九十二年九月二十六日附錄：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。