裁判字號：最高法院99年台上字第6367號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三六七號上訴人甲○○選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第九八四八、一二七六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、上訴人雖原為流浪漢，經人介紹至Ａ、Ｂ二童（詳細基本資料詳卷）受託之安親班，班主任沈○貞好心收留，供給膳宿，上訴人則以擔任總務工作為報，嗣並進而同居，幫忙照料班內幼童，絕無越軌性侵之事，竟遭誣陷，激動難耐，測謊乃未通過，因此被判重刑，委實寃枉。
㈡、Ａ、Ｂ二童在偵查中，固指述上訴人有對其姊妹二人分別以手指、生殖器碰觸女陰之情，但衡諸當時年紀各為尚未滿五歲及三歲餘，根本無辨識外界事物能力，所言如何能信？況在第一審審理中，即翻供、不能為完全之指述，益難憑採。㈢、Ａ、Ｂ二童之母經常醉酒，生活不正常，故Ａ、Ｂ二童到安親班時，多半在中午十二時左右，自不會再睡午覺，竟謂其等在午睡中，遭上訴人掀被子、性侵害，已不合事理；尤以班內另有諸多幼童，班規又未強求全體一律午睡，上訴人豈能不懼他童發覺、肆意性侵？Ｂ童卻謂上訴人除對其姊妹二人為性侵害之外，尚亦對於班上之Ｃ、Ｄ、Ｅ童（基本資料詳卷）有性侵害行為，然則後 三童 經診斷結果，處女膜均仍完整，當足佐證Ｂ童所述不實。㈣、Ｂ童之處女膜縱經診斷出在四點和七點鐘方向受有輕微舊挫傷，但據沈○貞證稱可能係遭班上邱○堯於玩脫褲遊戲時所傷，而Ｂ童之姨（基本資料詳卷）則稱曾見Ｂ童脫褲自慰，另謂帶該二童去西門町遊玩，返家洗澡時，始發現Ｂ童陰部紅腫各等語，此外尚有住在安親班三樓之李○德，有時亦會幫忙看管各幼童，可見邱○堯、「西門町之狼」（按此部分係在提起第三審上訴後所增生之辯解）及李○德均可能為實際性侵害之人。原審罔顧邱○堯係智障兒，在庭祇會一律搖頭，而Ｂ童之姨將之帶去西門町給「西門町之狼」性侵害，害怕讓其姊即Ａ、Ｂ二童之母知悉，逕替Ｂ童洗澡，湮滅「西門町之狼」之ＤＮＡ後，始送至醫院驗傷，恰巧
Ａ、Ｂ二童之母經濟困窘，因此想提告、從中「撈錢」之各情，不再傳喚Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ童及Ａ、Ｂ二童之母親、姨媽暨沈○貞或相關之承辦警員、檢察官、法官、社工人員，並對Ａ、Ｂ二童進行測謊鑑定，顯有未盡證據調查職責之違失；遽行論罪處刑，更與無罪推定原則、證據裁判主義等各證據法則相違背云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。而三、五歲之幼童，雖然身心尚在發育階段，不若已滿十六歲之人對於事物之理解能力已臻健全，依法不得令為作證之具結，但就自身經歷之過往事實，並非毫無知覺，是關於一般不須具有特別理解或認知之基本事項，仍非完全無法陳述，僅其所供是否可以採信，應和其他客觀事證互相對照而作判斷。至同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為其他無益之查證，並無未盡證據調查職責之違法情形存在可言。本件原判決主要係依憑Ａ、Ｂ二童在偵查中分別指明遭受上訴人性侵害；該二童之姨供證替二童洗澡時，發現Ｂ女陰部異樣，帶往醫院驗傷各等語之證言；Ｂ女經診斷呈處女膜四、七點鐘方向輕微舊挫傷之診斷書；醫院查覆該傷依肉眼觀察，屬於「二天以上十天以下之非二十四小時內之新鮮傷口」函件；上訴人經送測謊鑑定，結果其否認對Ａ、Ｂ二童實施性侵害，呈不實反應之鑑定書（含相關圖譜、資料表、說明書、量化表及具結書等）；參諸Ａ、Ｂ二童就所受遭遇情節描述詳細，互核一致，當屬親歷、如實之陳述；其等母親在偵查中供明二童在事發後，均不願讓人洗下體、「都說會痛」，容有創傷症候群之現象；（上訴人曾因強姦案件，經起訴後，因告訴人撤回告訴，由台灣板橋地方法院判決不受理之前案紀錄；上訴人直言會在系爭性侵害現場觀賞成人色情光碟；約每二天和同居人性交一次，足見性需求熾盛）等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依同種想像競合犯，從一重論上訴人以對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月）。對於上訴人僅承認係上揭安親班（按其實係一般家庭式之託育服務，大人、幼童共約十人同居一室，大人睡大床，幼童臥地舖，外觀零亂，設備簡陋）負責人之同居人，一起照料幼童生活起居，而矢口否認犯罪，所為雖有對於Ａ、Ｂ二童施加體罰（按將Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ童綑綁懸吊致輕傷、剝奪行動自由四罪，經第一審判刑後，於第二審撤回上訴，先告確定），然絕無予以性侵害，該二童經常說謊，係受家長誘導為不利於上訴人之指控云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出Ｂ童受性侵害時，既有哭泣，自可認屬拒絕之表示，意思自主已受壓抑。另敘明Ａ、Ｂ二童指明性侵害之人乃上訴人，不曾言及遭邱○堯惡作劇脫褲摸下體之情；Ｃ、Ｅ二女同稱未見過邱○堯或其兄有掀人裙子或脫人褲子予以撫摸之舉動各等語，不容上訴人卸責予他人；縱然Ｃ、Ｄ、Ｅ未見上訴人性侵害之事，仍不足憑為有利於上訴人認定之依據。尚於理由乙－一－㈧內，載明事證已明，所請為其他之查證，難認有必要。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，自不能認為適法之第三審上訴理由。又關於指摘邱○堯係智障，祇會一味搖頭乙節，要與邱○堯到庭針對問題，明確回答「有」、「沒有」、「不清楚」之情形迥異；再所謂Ｂ童之姨供承帶Ｂ童去西門町給「西門町之狼」性侵害與Ｂ童會「自慰」各節，實將筆錄混淆，並無此情，核均屬非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十五日
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