裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3666號刑事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3666號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1529號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1805、3159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而送戒治處所施以強制戒治，於民國93年4月11日戒治期滿執行完畢，而於93年4月12日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年戒毒偵字第175號為不起訴處分確定。復於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院於94年7月31日以94年度簡字第3482號判處有期徒刑4月確定，並與其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第654號判處有期徒刑1年2月確定之刑合併定應執行刑為1年4月，並於96年10月2日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品之犯意，於97年2月2日在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓其住處內，將第一級毒品海洛因摻食鹽水後，再以注射針筒注射手臂，以此方式施用第一級毒品海洛因1次（起訴書略載為97年2月2日許為警採尿回溯前26小時內某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因）。 嗣經警 於97年2月2日11時40分許，在臺北縣○○鄉○○路○段與憲訓路口之全家便利商店內為警查獲，並扣得其持有之第二級毒品安非他命1包（查獲時淨重0.6740公克，經檢驗剩餘淨重0.6737公克）；又另行基於施用第一級毒品之犯意，於97年2月13日在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號3樓其住處內，將第一級毒品海洛因摻食鹽水後，再以注射針筒注射手臂，以此方式施用第一級毒品海洛因1次（起訴書略載為97年2月14日許為警採尿回溯前26小時內某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因）。嗣經警於97年2月14日晚10時30分許，經警通知其至警局採尿送驗後，呈鴉片類陽性反應而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局與臺北縣政府警察局海山分局先後報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴因被告，於原審準備程序進行中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定行簡式審判程序。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於97年2月2日及97年2月14日為警採集之尿液，經送請檢驗之結果，均呈鴉片類陽性反應，有台北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表（見97年度毒偵字第1805號偵查卷第39頁）、台北縣政府警察局新莊分局97年3月17日北縣警新偵字第0970009357號及臺灣檢驗科技股份有限公司97年2月27日出具之CH/2008/20196濫用藥物尿液檢驗報告（見97年度毒偵字第1805號偵查卷第73至74頁）、台北縣政府警察局海山分局偵辦毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表（見97年度毒偵字第3159號偵查卷第8頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司97年2月27日出具之CH/2008/20192濫用藥物尿液檢驗報告（見97年度毒偵字第3159號偵查卷第9頁）附卷可稽，又被告於97年2月2日為警查獲時扣得之安非他命經送往交通部民用航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果確係第二級毒品安非他命，有該中心97年3月14日航藥鑑字第0971531號毒品鑑定書在卷可佐（附原審卷內），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。又被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向而送戒治處所施以強制戒治，於93年4月11日戒治期滿執行完畢，而於93年4月12日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年戒毒偵字第175號為不起訴處分確定等情，有被告前案紀錄表附卷可按。從而，被告復於97年2月2日與97年2月13日施用第一級毒品海洛因，顯係在觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是本件罪證明確，被告前揭之犯行均堪認定。
二、查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品之3罪。又被告施用前持有海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開3罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。至公訴人認被告於97年2月2日採尿前96小時內，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，雖被告於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱；惟被告尿液中並無安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告可佐（見97年度毒偵字第1805號偵查卷第72頁），又被告之自白不得作為唯一證據，故被告之行為僅係構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品之罪。
是以公訴人認被告係犯同條例之第10條第2項之施用第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟因持有係施用之低度行為，故無庸予以變更起訴法條。又被告有如事實欄所載徒刑執行之情形，此有被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之3罪，皆為累犯，均應依法各加重其刑。再又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。查被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項（被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據）、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。據此，本件判決引用之前揭之供述及非供述證據，因本案原審採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，自均具證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒後而獲不起訴處分之寬典，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎猶不知悛悔，復行施用海洛因，戕害自己之身心健康，及持有安非他命之數量，並兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及犯罪後自承施用毒品犯行，犯後態度良好等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，扣案之安非他命1包（驗餘淨重0.6737公克，外包裝之塑膠袋與安非他命無法析離），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另檢驗取樣安非他命0.0003公克，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年肆月等，經核尚屬妥適，被告上訴以其分別於97年2月2日與97年2月13日施用第一級毒品海洛因各1次，因鑑於施用毒品者大多具有成癮性，故本件應為集合犯論以一罪等，惟按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯，此亦有最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參考，被告前揭於97年2月2日及於97年2月13日之所犯，均係在刑法第56條連續犯之規定，修正公布刪除後所為，揆諸最高法院揭之決議，自無接續犯或集合犯等之適用，被告前揭之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官林淑貞中華民國97年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。