裁判字號：最高法院101年台上字第897號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第八九七號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
梁小龍被告鄭英彥上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年十二月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第二八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權；然事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，又於判決內論敘其判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
一、關於被告鄭英彥部分：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認被告鄭英彥有其事實欄一所載轉讓第一級毒品海洛因予 陳冬花 之犯行，因而撤銷第一審關於其判決附表一編號2所示論處鄭英彥販賣第一級毒品罪刑部分之判決；變更檢察官起訴法條，改判論處其轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年二月）；已敘明憑以認定之證據，並說明依鄭英彥使用之0000000000號行動電話，與陳冬花使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，足認鄭英彥確有於民國九十八年九月二日十九時四十八分與陳冬花約定至陳冬花住處調借海洛因之事實。另依卷附同年月三日十四時十三分之通訊監察譯文所示，係鄭英彥主動打電話給陳冬花，稱「你來我家好嗎？」，陳冬花答「你家喔」，被告回稱「嘿啊」，陳冬花乃詢問「現在喔？」被告確認「嘿啊，我在洗地沒辦法跑。」陳冬花再詢問「你家有人不是？」被告答稱「對啊，你拿了就先走啊！好嗎？」陳冬花乃答稱「好啦」。比對兩人對話之語意，確係鄭英彥主動要陳冬花來拿毒品，且要她拿了就走，足以反證陳冬花證稱有先約定，並一面交錢一面拿毒品之證言與前述通話過程及內容等事實不合。佐以自九十八年九月二日十九時四十八分，鄭英彥以電話與陳冬花約定借用毒品後，未再有通聯紀錄，足徵鄭英彥所稱是要陳冬花來拿鄭英彥要還她的毒品一節，與先前借用毒品等通話情節，及施用毒品者間先借後還之經驗常情，尚屬相符。公訴意旨認鄭英彥涉嫌於九十八年九月三日十四時十三分販賣海洛因予陳冬花，係以卷內通訊監察譯文及陳冬花之證言為論據。惟陳冬花於偵、審中證述之內容，均與通訊監察譯文所呈現之互動關係相異，其之前所稱於九十八年九月三日十四時十三分，向鄭英彥購買毒品之陳述有失依據，尚難採為認定鄭英彥販毒事實之證據。當時鄭英彥既有交付毒品行為，雖無陳冬花所稱收錢情事，佐以前一日鄭英彥有調借毒品之事實，可認其所為交付毒品之性質，屬轉讓之行為。因認鄭英彥自白轉讓海洛因之事實，與前開通訊監察譯文之內容及通話過程相符合，其轉讓海洛因之事證明確。又以公訴意旨另指鄭英彥意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，於九十八年九月二日十九時四十八分，以其使用之0000000000號行動電話與陳冬花使用之0000000000號行動電話聯絡交易海洛因之細節後，陳冬花即至鄭英彥某朋友之花蓮縣○○鄉○○○街住處，鄭英彥以新台幣（下同）一千元之代價賣給陳冬花海洛因一包（即第一審判決附表一編號1部分，第一審判決將販賣時間更改為九十八年九月二日上午某時），認涉犯販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，以陳冬花之證言與卷內通訊監察譯文中其與鄭英彥之對話情節相悖，且無其他積極證據足認鄭英彥有於九十八年九月二日上午某時或於九十八年九月二日十九時四十八分販賣海洛因予陳冬花之情事。而檢察官所舉之證據，仍有合理之可疑，未達使一般人確信其為真實之程度，尚不足以說服法院形成鄭英彥關於此部分有罪之心證，因認鄭英彥被訴此部分之犯罪尚屬不能證明，而撤銷第一審判決附表一編號1關於鄭英彥之科刑判決，改判諭知鄭英彥被訴之該部分無罪。亦已詳敘對卷內證據調查、取捨之結果，及對證據證明力判斷之依據與心證理由。所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，難認有何違背證據法則或其他法令情形。檢察官上訴意旨並未具體指摘原判決有何違背法令情形，或有何具體證據足資證明鄭英彥就原判決諭知無罪部分，確有販賣海洛因之事實，為原審未依法調查審酌之情形，徒以：㈠、陳冬花自警詢起至事實審偵、審中均證稱確向鄭英彥購買海洛因，事實上有七、八次至十餘次，第一審判處鄭英彥販賣第一級毒品罪刑，並無違誤。原判決認「陳冬花持有可供轉讓予鄭英彥毒品之原因非一；鄭英彥知悉陳冬花手中有毒品一事，亦不當然是鄭英彥曾事先販賣毒品予陳冬花；況若認鄭英彥有將該毒品販賣予陳冬花，卻於出賣後，旋又急著要求陳冬花轉讓回來，且甘願等待數小時再去拿取，已不合常情」。然全卷並無任何「小龍」（即梁小龍）涉嫌轉讓或販賣第一級毒品之證據，原審亦未為調查、說明，即採信鄭英彥切割、飾卸之詞，改判無罪，已有應調查而未調查及判決理由不備之違法。再若「鄭英彥曾事先販賣毒品予陳冬花」，因缺貨（不論自用、轉讓或販賣）而向陳冬花先行調回（見警詢卷第一六三頁：A「妳還有嗎」、「先給我好嗎」，B「啊，你要給誰」等通訊監察譯文），並無悖乎毒品市場之實際情形，原判決認「不合常情」，反有違經驗及論理法則。㈡、鄭英彥坦承於九十八年九月三日下午交付第一級毒品海洛因一小包予陳冬花不諱，然究係販賣或轉讓，自應予究明。原判決認陳冬花警詢之陳述無證據能力，復不採陳冬花於偵查及第一、二審不利於鄭英彥之證詞，而以「再佐以自從九十八年九月二日十九時四十八分許，鄭英彥以電話與陳冬花約定借用毒品後，未再有通聯紀錄……」等由，改判為「轉讓第一級毒品罪」，亦有採證不當之違背法令云云。或對原審採證認事職權之行使，或原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；或對鄭英彥有無販賣海洛因之事實，仍為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於上訴人梁小龍部分：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認梁小龍有其事實欄二所載如原判決附表編號1、2（即第一審判決附表二部分）所示二次共同販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審關於梁小龍部分之科刑判決，改判仍論處梁小龍共同販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑（詳如原判決附表所示，主刑部分定應執行之刑為有期徒刑六年）。已敘明憑以認定之證據，並說明認梁小龍與 李承達 成立販賣安非他命共同正犯之心證理由，而對梁小龍否認販賣安非他命，辯稱僅幫鄭英彥聯絡藥頭李承達，沒有與李承達共同販賣，只介紹李承達與鄭英彥認識，要鄭英彥直接跟李承達接洽，伊只幫助吸食而已等節，如何係避就之詞，均無可採，詳加說明指駁。所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按。梁小龍上訴意旨，徒憑己見，對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決以推測之詞論斷其為共同正犯，認事用法均有違誤云云，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。應認梁小龍之上訴亦違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月八日
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