裁判字號：最高法院105年台上字第2155號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一五五號上訴人 黃冠瑋 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月四日第二審判決（一○五年度上訴字第五五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第七六○號，一○四年度偵字第四八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於轉讓禁藥及販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃冠瑋有其附表（下稱附表）一、二所示轉讓、販賣甲基安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人如附表一所示轉讓禁藥（累犯）二罪刑、附表二所示販賣第二級毒品（累犯）九罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①上訴人已坦承有附表二所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵查均陳稱係拿對方的錢與自己的錢一起合資去買，顯然已就自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述。又上訴人學識低下不諳法律，依一般認知而認所謂販賣應僅止於金錢價差利益，不知如獲得較多毒品，亦該當販賣營利之要件，於警詢、偵查中亦無人告知上開事項，復未曾被詢問是否有從中獲利，故而不知其所為已該當販賣之要件。且上訴人係集資後向藥頭購買，所以藥頭會額外多給上訴人一點毒品施用，並無金錢利益，故為否認有從中賺錢之陳述。原判決以上訴人曾否認從中賺錢，即認上訴人明知自己該當販賣罪行卻故為否認云云，其認定事實與採用之事證實欠因果關聯，而有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決理由矛盾之違法。再依上所述，檢察官有於起訴前未讓上訴人完全知悉被訴事實及相關法律適用之前提事實，以保護被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，及逕依其他證據資料提起公訴，致上訴人無從自白，未獲減刑寬典處遇之機會，難謂無違刑事訴訟法第九十五、九十六條之程序規定，剝奪上訴人之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。於此情形，倘認上訴人於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，只要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。故上訴人於原審承認販賣第二級毒品，應認其仍符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，原判決未依上開規定減刑，實有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則或適用法則不當之違背法令情事。②就轉讓禁藥部分，甲基安非他命兼為禁藥與第二級毒品，適用藥事法之同時，亦應適用毒品危害防制條例，上訴人於偵、審中自白，應有該條例第十七條第二項自白減刑規定之適用，原判決未依該條例減刑，有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。原審辯護人曾經請求原審法院審酌，藥事法修改後，轉讓少量第二級毒品不能適用毒品危害防制條例第十七條減刑規定之不利現象，應適用刑法第五十九條之規定，以免處罰過苛，惟原審審判長曉論辯護人轉讓禁藥之罰責無處罰下限，無需再主張刑法第五十九條之規定，故辯護人同意不再主張刑法第五十九條之規定，但原審卻仍未就上開不平之處予以調整，亦未於判決理由中敘明其理由，應有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不備理由之違法。再甲基安非他命兼屬禁藥與第二級毒品，適用藥事法之同時，亦應適用毒品危害防制條例，量處六月以上有期徒刑（按即封鎖作用），上訴人於偵、審中自白，再依該條例第十七條第二項自白減刑，原判決未依該條例減刑，有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。
三、惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項固規定：犯（該條例）第
四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。但法律並未課予法院應告知被告該項規定之義務。上訴意旨指偵訊時未告知上訴人有該項規定，及何謂營利，致影響其權益云云，已有誤會。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。僅承認合資購買毒品，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白。上訴人於偵查中迄第一審審理時始終否認犯行，先後辯稱係代為購買、合資購買或以原價或低於原價之價格轉讓甲基安非他命予 黃浩哲 、 洪英林 ，刻意隱瞞其有從中獲得減少施用毒品成本及藥頭所贈與之毒品一情，未就其販賣第二級毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節自白犯罪等情，業據原判決明白論斷，俱有卷附資料可佐（原判決第十一、十二頁），核無違法。上訴人迄原審審理時始供承藥頭有多給其一包藥，惟仍稱其不知此即為販賣之利潤（原審卷第九十六頁），顯不符自白販賣減輕其刑之要件，上訴意旨再執陳詞指摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用
。行為人轉讓禁藥犯行既應優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，其雖於偵查、審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查、審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。二法律間為法條競合關係，轉讓禁藥行為本質上為單純一罪，純屬法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時自不受刑法第五十五條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，再行適用毒品危害防制條例第十七條之規定，此為本院最近一致之見解。依上所述上訴人雖自白轉讓禁藥之犯行，然該犯行應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，則原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並無不合，自無判決不適用法則之違法。
㈢刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。是否適用刑法第五十九條本係法院依職權之裁量事項，不待當事人主張，且違反上訴人行為時藥事法第八十三條第一項之規定，係處七年以下有期徒刑或併科新台幣五百萬元以下罰金，依刑法第三十三條第三款、第五款之規定，最低可量處二月以上有期徒刑、新台幣一千元以上罰金（累犯另行加重），自無科以最低度刑仍屬過重之情形，原審就上訴人轉讓禁藥犯行部分未予適用刑法第五十九條並無說明之必要。上訴意旨任憑主觀意見指摘原判決違法，自非適法之上訴第三審理由。
四、上訴人其他上訴意旨或對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人對於轉讓禁藥及販賣第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官何菁莪法官彭幸鳴法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月二十六日
Ｑ