裁判字號：臺灣臺中地方法院103年重訴字第1713號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度重訴字第1713號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告簡仲志選任辯護人李柏松律師
陳益軒律師 陳志隆 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第178、195號、103年度偵字第23498號），本院判決如下：
主文簡仲志未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、簡仲志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制槍枝，未經主管機關許可，不得製造、持有之，竟於民國101年年中某日，向位於臺中市○區○○街某模型槍店，以新臺幣（下同）7、8000元之價格購入仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍
1枝（槍枝管制編號0000000000號）後，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於103年3月間某日，在不詳地點，將其出租予他人之房屋內整理發現之已貫通之土造金屬槍管1支，換裝於前開原不具殺傷力之玩具手槍後，將其製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並藏放在其臺中市○區○○路0段000號租屋處內。
二、簡仲志明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有，於103年7月中旬某日，在臺中市○區○○○路旁，拾獲制式子彈
1顆，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人持有之物及持有子彈之犯意，將前開制式子彈1顆侵占入己而持有之，並藏放在其前開租屋處內。
三、嗣於103年9月2日中午12時3分許，因另涉詐欺案件（另由檢察官為不起訴處分），為警持本院核發之搜索票，至其前開租屋處搜索，簡仲志即主動向警告知屋內藏有前開改造手槍1枝及制式子彈1顆，而在犯罪未發覺前，向員警自首並報繳前開改造手槍1枝及制式子彈1顆扣案，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。查：卷附內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參103年度偵字第23498號偵查卷第8至9頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定，依據上開說明，自得作為本案之證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告簡仲志及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告簡仲志固坦承於前揭時地換裝槍管及持有子彈等情，惟矢口否認有何製造槍枝犯行，辯稱：扣案槍枝並不具有殺傷力云云；辯護人則為其辯稱：被告僅係好玩而換裝槍管，並無其他之改裝，亦未曾以子彈試射過，自無從知悉是否具有殺傷力，且扣案槍枝僅以所謂性能檢測法鑑定有無殺傷力，未經實際試射，自難認有殺傷力云云。惟查：
(一)前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問時坦承不諱，復有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、員警職務報告等件在卷可稽（參警卷第21至24、34至35頁、本院卷第121至122頁）。而扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（參103年度偵字第23498號偵查卷第8至
9頁），此外，復有前揭扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈1顆可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
(二)且按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號刑事判決參照），是被告將原不具殺傷力之玩具手槍，更換已貫通之土造金屬槍管，使其擊發功能正常而具殺傷力，自屬於製造具殺傷力之槍枝之行為。
(三)被告及辯護人於審理中雖以前詞置辯，惟按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院
101年度臺上字第622號判決、103年度臺上字第3159號判決可資參照）。本件扣案之槍枝、子彈係送槍枝、子彈專業鑑定機關之內政部警政署刑事警察局鑑定，並採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑定，認該槍枝係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。茲刑事警察局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就扣案之槍枝是否具有殺傷力陳述前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無鑑定未盡確實或欠缺完備情事，被告嗣後翻異前詞自無可採，辯護意旨亦難對被告為何有利之認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
(五)復按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者；刑事訴訟法第163條之2定有明文。辯護人雖聲請再將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局以「動能測試法」鑑定有無殺傷力，惟此部分待證事實已臻明瞭，業據前述，無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款，駁回辯護人此部分調查證據之聲請。
二、論罪科刑：
(一)按具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依據同條例第5條規定，非經主管機關許可，不得製造。是核被告簡仲志如犯罪事實欄一所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；如犯罪事實欄二所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有制式子彈罪、刑法第337條侵占離本人持有物罪。被告未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該槍枝，其持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍枝一罪。
(二)再按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝子彈，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決參照）。被告自103年3月間某日製造完成前開改造手槍時起，及被告自103年7月中旬某日侵占離本人持有之制式子彈時起，分別至103年9月2日中午12時3分許主動向警方供出前開改造手槍、子彈藏放地點時止之持有改造手槍1枝之行為及持有制式子彈1顆之行為，分別屬持有行為之繼續，均應論以一罪。
(三)又被告於侵占脫離本人持有之制式子彈之同時，未經許可而持有制式子彈，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有持有制式子彈罪處斷。
(四)另被告於103年3月間某日製造完成前開改造手槍後，嗣於同年7月間始再另行起意，拾獲他人持有之制式子彈而侵占入己，足認其所為如犯罪事實欄一、二所示犯行，係於不同時間所犯，犯意各別、行為互異，應分論併罰，起訴意旨認應論以想像競合犯，容有誤會，附此敘明。
(五)復查：被告係因與同案被告 江程詠 共同承租供詐欺集團使用之機房，而為警認其同涉犯詐欺案件，向本院聲請核發搜索票後，於103年9月2日中午12時3分許，至其前開租屋處進行搜索，惟被告於員警詢問屋內有無違禁品時，即向警供稱於床鋪旁之袋內藏放有扣案槍彈，而經在場員警當場起出並扣案等情，業據被告於本院準備程序時供承不諱，復有員警職務報告、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（參警卷第21至24頁、本院卷第121至122頁），足見被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其持有前開手槍、子彈之犯行，並報繳其持有之全部手槍、子彈，嗣並接受裁判，核與自首之規定相符。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，就犯持有槍、彈及刀械之罪自首，並報繳所持有之全部槍、彈及刀械者，設有減輕或免除其刑之特別規定，自應優先於刑法第62條前段之規定而適用（最高法院97年度臺上字第557號判決參照），爰就其所犯上開犯行，分別依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑（得減輕至3分之2）。
(六)爰審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告明知前開制式子彈顯係脫離本人持有之物，且為管制物品，非經許可不得持有，而其明知購買之玩具手槍經換裝已貫通之金屬槍管後，如製成可擊發子彈而具有殺傷力之改造手槍，將造成社會潛在危害，竟仍為本案犯行，心態可議，且持有具有殺傷力之改造手槍時間係自103年
3月間起至9月2日止，時間不短；及其犯罪後一度坦承犯行，卻於本院審理時矢口否認之犯後態度，暨被告之智識程度、為前開犯行之動機、目的、犯案方法、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知罰金易服勞役及持有子彈部分易科罰金之折算標準。
(七)再按宣告刑之擇定及是否宣告緩刑，皆屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘無顯然濫權或失當，尚難任憑主觀，指摘係屬違法。又刑法第五十七條第九款、第十款，分別將犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，作為科刑審酌之考量因素，係因此項法院裁量權之行使，宜力求客觀，存有一定之準據，俾能儘量達致罰當其罪、罪當其刑之罪刑相當理想境界（最高法院103年度臺上字第3227號判決意旨參照）。經查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，固符緩刑之要件，惟其本案所犯係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，又係將原無殺傷力之玩具手槍以換裝土造槍管之方式，製造成可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，其製造行為已具積極違反法秩序之特性，且其製造改造手槍之動機，如係辯護人所稱之「純屬好玩之下所為而已」（參本院卷二第34頁），則被告於製作行為完成後，亦非不能立即將改造槍管拆除或丟棄，反自103年3月間某日製造完成後，繼續持有至遭警查獲為止，足徵被告積極將玩具手槍製造成改造手槍之心態可議。再參以被告本案雖屬自首犯罪，並報繳持有之全部槍、彈，惟其係面臨警方已持本院核發之搜索票，至前開租屋處執行搜索時，經由警方詢問有無違禁品時，始向警方自首，業據前述。而被告向警方自首前，係將槍、彈放置在床鋪旁之袋子內，而非將槍、彈另外藏放他處，視依當時情形，縱使被告未向警方自首，警方亦非難以查扣該批槍、彈。綜上所述，本院因認其所宣告有期徒刑，仍無暫不執行為適當之情形，自不宜併予宣告緩刑，附此敘明。
(八)至扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定予以宣告沒收如主文所示。另於被告前開租屋處扣之行動電話1支、電腦主機1臺，雖為被告所有，惟均與本案無關；扣案已試射之制式子彈1顆，業經鑑驗時擊發滅失，無殺傷力，且非違禁物，均無庸為沒收之宣告，起訴意旨認前開子彈應予沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第337條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第十九庭審判長法官柯志民
法官陳航代法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾右喬中華民國103年12月31日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。