裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第419號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃博詳指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第23427號），本院判決如下：
主文黃博詳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃博詳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，先於民國10
9年1月31日21時11分許、21時14分許，使用上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 林炳瑝 聯繫毒品交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）9,000元，販賣重量為8.5公克之甲基安非他命予林炳瑝，且約定在新北市○○區○○路
0段000巷000弄00號附近某處見面交易；嗣黃博詳於同日21時14分至22時間某時，在上開約定地點與林炳瑝見面後，當場交付重量為8.5公克之甲基安非他命予林炳瑝，並向林炳瑝收取價金9,000元，而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告黃博詳及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院110年度訴字第419號卷〈下稱訴字卷〉第77至78頁、第155頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及
審理時坦承不諱（見109年度偵字第23427號卷〈下稱偵字卷〉第4至9頁、第91至92頁、訴字卷第76頁、第155頁），復據證人林炳瑝於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷第57至59頁、第102頁），並有本院通訊監察書暨所附電話附表
1份（109年度聲監字第36號）、被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵字卷第76頁、第81頁反面至第82頁），此部分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以被告行為時毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金）而言，被告與向其購買毒品之人並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見其就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項至第4項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈關於毒品危害防制條例第4條第2項部分：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
修正前該項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告。
⒊綜合比較毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項修
正前後之規定，自整體以觀，本案應以適用修正前之毒品危害防制條例規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，本案應一體適用修正前毒品危害防制條例第4條第
2項及第17條第2項之規定處斷。㈡論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品之行為，為其後販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重事由（累犯）：
被告：①前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度簡字第1786號判決判處有期徒刑4月確定；②又於95年間因強盜案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第39號判決判處有期徒刑7年2月確定；③另於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3100號判決判處有期徒刑8月確定，嗣上開
①、③所示之罪刑，經本院以96年度聲減字第2177號裁定減為有期徒刑2月、4月，並與不得減刑之②所示罪刑，定應執行為有期徒刑7年3月確定，於100年7月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其後假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑2年5日；④再於102年間因施用毒品案件，經本院以
102年度訴字第507號判決判處有期徒刑8月確定；⑤復於
102年間因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第1095號判決判處有期徒刑10月確定；⑥又於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第1271號判決判處有期徒刑7月確定；⑦另於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第1580號判決判處有期徒刑8月、3月確定，前揭④至⑦所示罪刑，經本院以103年度聲字第2328號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，並與前開經撤銷假釋後所餘殘刑2年5日接續執行，嗣於105年10月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年11月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論；⑧再於107年間因施用毒品案件，經本院以107年度審訴字第1888號判決判處有期徒刑
8月、3月確定，復由本院以108年度聲字第1224號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，於108年12月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本件之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈣刑之減輕事由：
⒈關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告及其辯護人雖均主張：被告已在偵查中供出毒品上游「 林祥麟 」，並因而查獲之，故本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云。惟查：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。
⑵關於被告究否向檢察官或警察機關供出毒品來源，而使檢警
機關因而查獲其他正犯或共犯乙節，經本院依職權函詢新北地檢署及內湖分局後，內湖分局函復略以：本分局非因被告之供述而查獲「林祥麟」為被告之藥頭，係於執行通訊監察期間，監聽被告之行動電話得知其向「林祥麟」購買安非他命等語；新北地檢署函復略以：本署未因被告之供述而查獲「林祥麟」之販毒事證等語，此有內湖分局110年5月12日北市警內分刑字第1103013026號函、新北地檢署110年8月21日新北檢錫玄109偵23427字第1100075213號函各1份附卷可查（見訴字卷第109頁、第137頁），本院自難認檢警機關有何因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告本案犯行尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，被告及辯護人上開主張，要非可採。
⒊本案無從依刑法第59條規定酌減其刑之說明：
被告之辯護人雖為其利益主張：被告販賣第二級毒品之對象僅1人，販賣次數亦僅1次，所獲利益僅1,000元，對於國家社會所生危害之程度，顯然較一般販毒之大盤、中盤輕微，是其所為本案犯行之客觀情節、主觀惡性尚非重大，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：
該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。
⑵惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國
力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟漠視我國法令規定，貪圖不法利益而販售第二級毒品甲基安非他命予他人，對他人身心健康及社會治安均危害非輕，復參酌被告之犯罪情節、個人狀況及犯後態度，再衡以其販賣甲基安非他命之金額達9,000元，及參以被告所為前揭販賣第二級毒品犯行依前述規定減輕其刑後，係得處有期徒刑3年7月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，委無足採。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案販賣甲基安非他命之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，且販賣毒品之數量非鉅；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第156至157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項及第4項亦分別定有明文。經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），為被告所持用，且供其用以聯繫本案販賣毒品事宜，業據被告於本院準備程序時供陳明確（見訴字卷第76頁），核屬供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書、第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。經查，被告向證人林炳瑝收取之價金9,000元，核屬被告為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第十一庭審判長法官郭峻豪
法官施吟蒨法官沈易上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國110年10月4日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。