裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第277號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第277號上訴人即被告 黃羣 創上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第2405號，中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第12868號、106年度毒偵字第4124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃羣創 明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年5月20日
清晨6時許，在桃園市○○區○○路某處路旁，撿拾海洛因
1小包（淨重0.43公克，驗餘淨重0.41公克）而持有之。嗣於同日下午2時55分許，為警在同市區○○街○○○巷○○號前盤查查獲，並自其所騎乘腳踏車之中央橫桿上，扣得上開海洛因。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月27
日夜間6時許，在其位於桃園市○○區○○○街○○號3樓之
3住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同月30日夜間8時40分許，經警盤查後得其同意搜索，在上開處所扣得甲基安非他命2小包（共毛重0.46公克，驗餘毛重0.4579公克）及玻璃球吸食器1支，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃羣創於本院審理時固未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時自白不諱（見偵卷第5頁至6頁、第56頁反面、毒偵卷第9頁、第50頁反面、原審卷第40頁至第41頁、第44頁），又扣案之粉末1小包（淨重0.43公克，驗餘淨重0.41公克）、結晶2小包（共毛重0.46公克，檢驗取用0.0021公克耗盡，驗餘毛重0.4579公克），經送驗結果，分別含海洛因成分、甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月20日調科壹字第10623013570號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月21日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2017/00000000號）各1紙在卷可佐（見偵卷第54頁、毒偵卷第54頁），且被告經警採集之尿液檢體（檢體編號：106偵-1055），送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有甲基安非他命之陽性反應，此有該公司106年7月21日出具之濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2017/00000000號）及桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1紙附卷可稽（見毒偵卷第58頁、第21頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片7張在卷（見偵卷第16頁至第20頁、第24頁、毒偵卷第15頁至第18頁、第24頁），暨被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器
1支扣案可資佐證，足見被告上開任意性之自白，應與事實相符，堪可採信。又被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定強制戒治、停止戒治付保護管束，於88年6月29日保護管束期滿未經撤銷，並經臺灣桃園地方法院檢察官以88年度戒偵字第14號不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經原審裁定強制戒治後，繼經原審裁定停止戒治付保護管束，於90年8月30日保護管束期滿，所犯施用毒品犯行，並經原審以89年度訴字第1646號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴本院、最高法院均經駁回上訴確定在案，自97年起又因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告本件施用毒品之行為，不屬於毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度桃簡字第944號判決各判處有期徒刑3月、3月，上訴後，嗣撤回上訴確定；②再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度桃簡字第1477號判決判處有期徒刑6月，上訴後，嗣撤回上訴確定；③再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度審易字第1648號判決判處有期徒刑1年1月確定；④再因竊盜案件，經原審以102年度審易字第1953號判決判處有期徒刑4月確定；上開4案經原審以103年度聲字第244號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。另又因竊盜案件，經原審以102年度易字第875號判決各判處有期徒刑4月、7月，並經本院102年度上易字第2309號判決駁回上訴確定，再經本院以103年度聲字第297號裁定定應執行有期徒刑10月確定，並與前開執行刑接續執行，於104年8月28日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第1項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告持有第一級毒品之種類、成癮性之高低，數量甚少，因此縱有潛生對社會可能之危害，其程度自亦猶輕，另以被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復屢因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均已執行完畢，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於因施用毒品容或衍生之多種實際侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，更是否淪有本末倒置之疑，咸容具商榷之餘地，再事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，就持有第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處拘役30日、有期徒刑10月，並就持有第一級毒品罪部分，諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。並說明：㈠查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知，合先敘明。㈡扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因原淨重
0.43公克，驗餘淨重0.41公克）、甲基安非他命2包（含包裝袋2個，原合計毛重0.46公克，驗餘毛重共0.4579公克），各為第一級、第二級毒品，並分別為被告所犯本件持有、施用毒品罪之持有或剩餘物，此據其於原審準備程序時供述明確，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。㈢扣案玻璃球吸食器1支，係供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之物且尚殘存該類毒品（殘存甲基安非他命量微無法稱重）等情，除據被告於原審準備程時述明外，並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份可證（見毒偵卷第29頁），該殘存之甲基安非他命顯為被告本次施用未盡之剩餘物，更無從與附著之玻璃球吸食器全數析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當。被告上訴意旨雖以：第一級毒品是在警察查獲前10分鐘在地上撿的，要馬上交給警察，第二級毒品也是在地上撿的，馬上要交給警察，到了警察局第一次驗尿為陰性反應，請法官明察云云。惟查，被告係於106年5月20日清晨6時許，在桃園市○○區○○路某處路旁，撿拾海洛因1小包而持有之，嗣於同日下午2時55分許，為警在同市區○○街○○○巷○○號前盤查查獲，此據被告於警詢時供承明確（見偵卷第5頁）；又扣案甲基安非他命2小包，係被告於106年6月25日向他人購得，亦據被告於警詢、偵查及原審供述在卷（見毒偵卷第9頁、第50頁反面、原審卷第41頁、第44頁）；而被告於106年6月30日為警察查獲時所採集尿液，經警方以檢驗劑初步檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，有檢驗照片在卷可稽（見毒偵卷第24頁），被告上訴意旨所指各節，均無可採。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。