裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國111年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第37號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鄭智嘉選任辯護人王國泰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31954號、第38086號)，本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表所示編號1至3部分之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「陶板屋（營」之人（無證據證明為未成年人）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，其等分工模式係先由「陶板屋（營」在通訊軟體「TIKTOK」影片留言區，向不特定人傳遞「台中營營營、1：400能吃能睡：台中找我便宜又好睡打槍買多少退多少」等販賣毒品廣告訊息，復與購毒者約好交易毒品事宜，再將毒品交付與乙○○，後由乙○○於約定時間、地點，持毒品與購毒者交易，並將取得之毒品價金繳回「陶板屋（營」，乙○○則可獲得每趟新臺幣（下同）1000元不等之報酬。適有臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）員警於民國110年8月31日執行網路巡邏，發現前揭販賣毒品廣告訊息，遂偽裝為一般有意購買毒品之人，以微信暱稱「Loveone」之帳號與「陶板屋（營」洽談交易毒品事宜，並約定於110年9月1日1時許在址設臺中市○○區○○路000號之「印象西湖汽車旅館」前進行交易。乙○○於110年9月1日1時50分許，持含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包及結晶體1包（共6包）等毒品前往上址，將上開毒品交付與喬裝為買家之員警，並取得該員警交付之購毒價金1萬元而著手販賣第三級毒品行為之際，因員警旋即表明身份並當場逮捕乙○○而未得逞，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告乙○○及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第99頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其受真實姓名年籍不詳、微信暱稱「陶板屋（營」之人邀約，以送貨一趟1000元之代價，於上開時間、地點交付如附表編號1、2所示之物並收取購買毒品之價金1萬元之行為，然否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並不知道這裡面是毒品，伊以為只是麵粉跟興奮劑，「陶板屋（營」叫伊去送貨，有跟伊說裡面不是毒品，伊才決定幫他送云云。
二、經查，被告有自「陶板屋（營」處取得上開毒品，於上開時間，攜帶毒品與偽裝購買毒品之員警在上開地點進行交易而遭當場查獲，並扣得附表所示之物之等節，業據被告自白在卷（見偵卷一第29頁至第36頁、第111頁至第113頁、第145頁至第146頁；本院卷第98頁至第99頁、第148頁至第150頁），並有霧峰分局職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、衛生福利部草屯療養院110年9月10日草療鑑字第1100900112號、同年月17日草療鑑字第1100900113號鑑驗書各1份、扣案毒品照片7張、微信留言截圖5張附卷可查（見偵卷一第25頁至第26頁、第41至47頁、第83至87頁、第89頁、第91至93頁、第131至137頁），此部分事實，首堪認定。而「陶板屋（營」有於通訊軟體「TIKTOK」影片留言區，向不特定人傳遞「台中營營營、1：400能吃能睡：台中找我便宜又好睡打槍買多少退多少」等販賣毒品廣告訊息，有與被告以微信軟體溝通聯繫，且有與中市警察局霧峰分局員警持用之微信暱稱「Loveone」帳號，於110年8月31日13時10分起至同年9月1日1時40分止，洽談毒品交易之時間、地點等事實，亦有前揭霧峰分局員警職務報告書2份、TIKTOK網音媒體留言截圖、微信留言截圖（見偵卷一第25頁至第26頁、第63至82頁；偵卷二第21頁至第22頁）在卷可稽。是此部分事實，亦堪認定。
三、本件被告雖以前詞置辯，然查：被告於警詢時陳稱：伊知道「陶板屋（營」要伊幫忙販賣毒品咖啡包及愷他命給別人，他跟伊說毒品咖啡包的內容物是麵粉，愷他命是以興奮劑喬裝，至於「陶板屋（營」留言之「台中營營營、1：400能吃能睡：台中找我便宜又好睡打槍買多少退多少」等語，係表示在臺中賣毒品咖啡包，1包400元等語（見偵卷一第30至33頁），於偵訊時陳稱：伊不知道內容物是什麼，伊覺得幫忙「陶板屋（營」跑腿就可以賺取1000元很奇怪，且「陶板屋（營」給伊的東西是包裝成一整袋，感覺裡面的東西不是正常的東西；「陶板屋（營」說裡面是麵粉、冰糖、情趣用品、興奮劑等語（見偵卷一第112至113頁），於本院審理時陳稱：伊不知道運送的物品是毒品，伊以為送的是興奮劑及麵粉；伊以麵粉跟興奮劑充當毒品帶至該處；伊以為對方是要買興奮劑；「陶板屋（營」要伊去跟對方收價金1萬元，他有說裡面是麵粉加興奮劑，伊不知道也不清楚興奮劑、麵粉、情趣用品為何賣到1萬元；伊不知道興奮劑是藥物等語（見本院卷第148至150頁）。觀諸被告歷次之供述，其就「陶板屋（營」所告知包裝內之內容物為何，前後說詞不一，其辯詞是否合理，已有可疑。又被告於警詢時明確指出「陶板屋（營」在通訊軟體「TIKTOK」影片留言區發布之留言，係表示在臺中賣毒品咖啡包，1包賣400元等語（見偵卷一第33頁），又霧峰分局員警於該次毒品交易當下欲逮捕被告時，被告有抗拒、逃離現場，被告因而手腳有擦傷之舉（見偵卷一第31頁），若被告僅係運送麵粉、興奮劑，何需於員警查緝當下即企圖逃逸？況被告曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定施以觀察、勒戒，此有臺灣雲林地方檢察署檢察官110年毒偵字第6號不起訴處分書1份在卷可佐（見本院卷第159至160頁），被告該次施用毒品亦為沖泡咖啡包之方式，參以被告自承：伊於110年8月30日有在「陶板屋（營」租屋處施用毒品咖啡包，伊以沖泡方式施用咖啡包後，「陶板屋（營」問伊是否要當跑腿賺取費用等語（見偵卷一第34頁）， 益徵 被告顯已知悉本次交易之內容物為毒品，是以，被告辯稱其不知其運送之物為毒品云云，尚不足採。
四、辯護人雖辯稱：被告當場遭警方逮捕時，即表示內容物係麵粉，與其在偵查及審理時之供述相符，又被告係因「陶板屋（營」告知運送物品為興奮劑、麵粉，且運送目的地又是汽車旅館，屬使用情趣用品之場所，故未生疑而受「陶板屋（營」委託而運送扣案物品至上開汽車旅館云云。然查，被告遭警方逮捕時，雖陳稱內容物為麵粉等語，業經本院勘驗逮捕搜索光碟無誤，有本院勘驗結果筆錄1份在卷可查（見本院卷第128頁），惟被告自承知悉要運送毒品至上開汽車旅館，且運送費用為1000元（見偵卷一第32頁、第112頁），若僅係一般情趣用品、麵粉，為何價格高達1萬元？「陶板屋（營」何需特地高價委託被告運送？又被告自承知悉運送物品為興奮劑，而4-甲基甲基卡西酮本身即為興奮劑之一種，將毒品混和麵粉以增加毒品重量再販賣與他人乙節，亦為實務上常見，益徵被告知悉其運送之物為毒品，是辯護人此部分辯詞，不足採信。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。查被告自承：伊本次與買家交易，可以取得1000元報酬等語（見偵卷一第33頁、第112頁），堪認被告本次販賣毒品時，顯有牟利之意圖甚明，縱被告尚未獲取本次毒品交易之約定報酬1000元，依上開實務見解，亦無礙被告主觀上有營利意圖之認定。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。另單純持有第三級毒品不構成犯罪，本案尚無證據顯示被告持有之第三級毒品達毒品危害防制條例第11條第5款之純質淨重10公克以上之情，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
㈡被告與「陶板屋（營」間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。基此，倘依其販賣第三級毒品之犯罪情狀處低於7年以上有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合罪責原則。查被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而被告自承此乃其初次販賣毒品，而本次查獲之毒品交易數量非鉅，販賣毒品之價金僅為1萬元，被告可獲得之利潤僅1000元，本院因認被告所涉販賣第三級毒品部分之犯罪情狀，縱依刑法第25條第2項減輕之，然相較於其重刑，於客觀上仍足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮
係具有成癮性、濫用性及對社會危害性之第三級毒品，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同販賣毒品予他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，幸經警查獲，即時阻止被告售出；被告於審理時否認犯行之犯後態度；自承學歷為高中肄業，現職為清潔工之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
八、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈡扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防
制條例所稱之第三級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號3所示之物，係被告所持用且供販賣毒品所用
，業經被告於警詢時自承在卷（見偵卷一第33頁），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號4所示之現金1萬元，係霧峰分局員警為偵
辦案件而配合交予被告之物，前已交還員警 高偉祥 保管，此有霧峰分局贓物認領保管單1紙附卷供參（見偵卷一第89頁)，其無購買毒品，亦無移轉前開財物所有權給被告之真意，爰不予宣告沒收。而扣案如附表編號5所示之物，並無證據可認與本案犯行有關，且未經送驗含有毒品成分而無從析離之情形，無從逕予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月14日
刑事第七庭審判長法官高增泓
法官林忠澤法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國111年10月17日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱及數量備註1含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包淨重共為20.1995公克，驗餘淨重共為7.2308公克，4-甲基甲基卡西酮之純度<1%，含包裝袋4個2含有4-甲基甲基卡西酮成分之結晶體1包淨重共為1.4120公克，驗餘淨重共為0.7166公克，4-甲基甲基卡西酮之純度<1%，含包裝袋1個3蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI碼00000000000000號，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張4新臺幣仟元面額10張5已開封之咖啡包殘渣袋3包卷宗名稱與簡稱對照表卷宗名稱簡稱臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31954號偵查卷宗偵卷一臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38086號偵查卷宗偵卷二