裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第639號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第六三九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○己○○戊○○共同選任辯乙○○右上訴人因被告等賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八一九號），原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序判決，而不服臺灣臺中地方法院八十九年度易字第四０九六號中華民國九十年一月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○、己○○部份撤銷。
丙○○、丁○○、己○○共同以賭博為常業，丙○○處有期徒刑參月，丁○○、己○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。丁○○、己○○均緩刑貳年。
扣案之電動遊戲機具參拾柒台、賭資新台幣肆萬捌仟陸佰元、贈分雜記單拾壹張、日報表肆張，均沒收。
其他（戊○○部份）上訴駁回。
事實
一、 陳世銘 （另由警察機關繼續追查中）係台中市○○街○○巷○○○號已申請核可取得營利事業登記之上賓電子遊藝場（下稱上賓遊藝場）負責人，竟基於概括之犯意，在上賓遊藝場內公眾得出入之場所，設置非公告查禁之電動遊戲機具三十七台，自民國（下同）八十九年七月十一日起，以前開電動遊戲機連續與不特定之人賭博財物，並僱用與其有犯意聯絡之丙○○、丁○○、己○○分別擔任該遊藝場主任、開分洗分員，由被告丙○○負責將賭客與電動遊戲機對賭所得分數兌換成現金，由被告丁○○及己○○擔任電動遊戲機開分、洗分之工作，兌換現金之方式係由賭客將與遊戲機對賭所贏得之分數，由開分員將之記載於積分卡上，再持該積分卡置放於由被告丙○○所提供而掛於上賓遊藝場廁所內二件襯衫其中一件之口袋內，再由被告丙○○將與積分卡等值之現金（即以一分兌換現金新台幣一元）置放於前開廁所內之另一件襯衫口袋內後，將積分卡取回，賭客再取出前開襯衫口袋內之現金，而共同以賭博為常業。嗣於同年八月十一日二十三時三十分許，為警查獲戊○○在上賓遊藝場內玩電動遊戲機具，並扣得電動遊戲機具三十七台、賭資新台幣四萬八千六百元、贈分雜記單十一張、日報表四張，並將廁所內所吊掛之二件襯衫拍照存證。
二、案經台中市警察局第四分局查獲，報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序判決。
理由
一、訊據被告丙○○、丁○○、己○○等人對於受僱在右揭上賓遊藝場分別擔任主任、開分洗分員，嗣為警查獲扣得電動遊戲機具三十七台、賭資新台幣四萬八千六百元、贈分雜記單十一張、日報表四張，並於該在遊藝場廁所內發現吊掛二件襯衫予以拍照存證之事實，供認不諱。雖彼等均矢口否認有何賭博犯行，被告丙○○辯稱：伊店不能兌換現金，客人以現金開分後，要玩到完為止，如要保留分數，可以用積分卡保留，下次再來玩，伊於警訊時承認可以換現金，是因在現場被警察脅迫不得已才承認云云；被告丁○○及己○○亦辯稱：伊等只是負責開分、洗分工作，分數不可以換現金，剩下之分數客人可以換成積分卡，隨時都可以來玩云云。
二、但查：被告等前揭由被告丁○○及己○○擔任電動遊戲機開分、洗分之工作，由丙○○負責將賭客與電動遊戲機對賭所得分數兌換成現金，兌換之方式係則由賭客將與遊戲機對賭所贏得之分數，由開分員將之記載於積分卡上，再持該積分卡置放於由被告丙○○所提供而掛於上賓遊藝場廁所內二件襯衫其中一件之口袋內，再由被告丙○○將與積分卡等值之現金（即以一分兌換現金新台幣一元）置放於前開廁所內之另一件襯衫口袋內後，將積分卡取回，賭客再取出前開襯衫口袋內現金之犯行，已據被告丙○○於警訊時自白供述甚詳，又有經警查獲之電動遊戲機具三十七台、賭資新台幣四萬八千六百元、贈分雜記單十一張、日報表四張扣案，並將廁所內所吊掛之二件襯衫拍照存證在卷，足見被告丙○○之自白核與事實相符，自得採為證據而據為裁判之基礎。
三、被告丙○○事後雖翻異其警訊初供，然其在原審謂警察 謝元力 有作勢要打伊，但沒有打，並向伊脅迫說如不承認就要嚴辦，伊因害怕才承認可換現金；於本院亦稱因警察說要嚴辦，伊害怕所以承認等語。惟謝元力僅係前往查緝之警官，並未對被告丙○○製作筆錄，而係由台中市警察局第四分局偵查員 彭及訓 於上賓遊藝場樓上對被告丙○○製作筆錄，且製作筆錄當時謝元力並未在二樓現場，而係在一樓處理相關扣案之物，製作筆錄時係被告丙○○自己承認賭客係以前述方式與之兌換現金等情，業據謝元力、彭及訓於原審結證綦詳。且被告丙○○除彭及訓於上賓遊藝場樓上對其製作筆錄外，其後在台中市警察局第四分局西屯分駐所由警員 蔡崧頓 製作筆錄時亦自白賭客可以分數兌換現金，此復據證人蔡崧頓在原審結證明確。又原審曾當庭勘驗被告丙○○提出之現場錄影帶，固有謝元力與被告丙○○對話之鏡頭，惟因該錄影帶並無任何聲音，無法證明謝元力有以前述話語脅迫被告丙○○必須承認有兌換現金之賭博情事，僅有被告丙○○於畫面結束前有雙手抱頭與謝元力共同離開之動作（按此係被告丙○○與謝元力前往廁所查看前述二件襯衫），並未出現謝元力有作勢欲毆打被告丙○○之明顯舉動。而原審就此訊問謝元力更證稱伊並無脅迫被告承認犯罪，亦無作勢要毆打被告丙○○之情形，參以被告丙○○於兩次由不同機關、不同人員訊問製作之警訊筆錄中皆一致自白稱可兌換現金等情以觀，被告丙○○於警訊中之自白應非出於被強暴、脅迫等不法方式取得，其自白應出於任意性甚明。被告丙○○、丁○○、己○○等否認犯罪，所為前述各辯解，無非係卸責之飾詞，不足遽採，其犯行均堪以認定。
四、按刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，被告等三人與上賓遊藝場負責人陳世銘（另由警察機關繼續追查中）在遊藝場內擺設如附表所示之電動機具多達三十七台，與不特定人賭博財物，互賭輸贏，並就輸贏分數兌換現金，而均以此為業，恃此為生，核彼等所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，檢察官依同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪起訴，容有未洽，其起訴法條應予變更。又被告丙○○、丁○○、己○○等與上賓遊藝場負責人陳世銘共四人間，就上開犯行，或負責電動遊戲機開分、洗分及將分數記載於積分卡，或負責兌換現金，而有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又彼等雖自八十九年七月十一日起，迄同年八月十一日為警查獲時止，在此期間內與不特定之多數人互賭輸贏，仍係常業犯之單純一罪。
五、原審未詳細勾稽全案證據調查所得，竟以本件未有任何賭客指陳兌換現金之人證，亦未於廁所內之襯衫口袋中查獲任何積分卡及現金之物證，或當場查獲有賭客正以此方式與被告丙○○兌換現金，而認被告丙○○於警訊時之唯一自白不能證明與事實相符，即遽為被告丙○○、丁○○、己○○等三人無罪諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○、丁○○、己○○等三人部份予以撤銷改判。茲審酌被告等之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，丙○○擔任現場經理負責兌換現金，情節較重，判處有期徒刑參月，丁○○、己○○僅受僱在現場從事開分、洗分、記載積分卡等工作，情節較輕，各處有期徒刑貳月，並均諭知易科罰金之折算標準，以參佰元折算壹日。又丁○○、己○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國刑案資料查註表在卷可證，其為本件犯行之情節較屬輕微，經此起訴審判，並為科刑之判決，應已知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，乃併予宣告緩刑貳年，以資惕勵。扣案之電動遊戲機具參拾柒台、賭資新台幣肆萬捌仟陸佰元，係當場賭博之器具與在賭檯之財物，贈分雜記單拾壹張、日報表肆張，係被告所有供犯罪使用之物，均分別依刑法第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、又公訴意旨略以：被告戊○○於前述時地在台中市○○街○○巷○○○號已申請核可取得營利事業登記之上賓遊藝場內公眾得出入之場所，玩賭電動遊戲機具，為警當場查獲，亦涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌云云。惟按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定被告有罪之事實應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。
㈡、本件公訴意旨認被告戊○○涉有賭博罪，無非係以其在上賓遊藝場內玩賭電動遊戲機具時，被警當場查獲，及有前述扣案之物等為論據。但被告戊○○始終堅決否認有何在公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：伊固曾到過上賓遊藝場玩電動遊戲機二次，但該店係合法遊藝場，伊前往該店玩電動遊戲機，純屬娛樂，此次 伊剛 去玩不久，還沒有打完就被警查獲，伊未曾以積分卡分數兌換現金，亦不知該店能以積分卡分數兌換現金等語。本件被告戊○○雖於上賓遊藝場內玩電動遊戲機時，被警當場查獲，然並未被查出其有以互賭輸贏所得之積分卡分數兌換現金財物之賭博情事，而警方扣得之電動遊戲機具三十七台、賭資新台幣四萬八千六百元、贈分雜記單十一張、日報表四張，及該店廁所內吊掛二件襯衫之照片等物品，皆不能用以證明被告戊○○涉有賭博犯行。揆諸上述法條及判例意旨說明，自不能以推測或擬制之方法，遽為其有罪之認定。
㈢、原審以本件查無積極證據足以證明被告犯罪，因而為被告戊○○無罪之諭知，其認事用法，均無不合，檢察官上訴指摘原審判決不當，關於被告戊○○部份，難認為有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百六十七條、第二十八條、第四十一條第一項、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
八、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十年四月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官古金男右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國九十年四月二十五日附錄論罪科刑法條：
刑法第第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
Ｋ