裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年重上更㈡字第21號民事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：土地等所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度重上更㈡字第二一號
上訴人己○○訴訟代理人李玲玲複代理人 許錫津 律師被上訴人壬○○
庚○○丁○○戊○○甲○○○乙○○○兼右一人法定代理人丙○○○右七人共同訴訟代理人 吳雄仁 律師被上訴人辛○○右當事人間請求土地等所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十二年十一月三十日臺灣臺中地方法院八十二年度訴更字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示土地及房屋所有權依如附表所載移轉登記與上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：如主文所示。
陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠除引用本院前審所呈訴狀主張、陳述及本院前審詳細調查審認後之判決理由外，另就最高法院此次發回意旨所指二項應調查確認之事實點，補充如下：
１鬮分證書及其附表之成立時點：
⑴上訴人並未有鬮分證書正本，如同盧 慶雲 亦無正本一般， 盧慶雲 在另案即說明
「正本是由大房 盧茂川 保管，且大房之繼承人亦自認贈與鬮分證書與決議錄雖分二次寫，但內容是一致，證人 盧德 三郎亦到庭證明有遺言鬮分證書」之事。
⑵鬮分證書之存在，除有被上訴人之被繼承人盧慶雲及上訴人等兄弟五人所簽之
遺言贈與鬮分書影本，由盧慶雲在其對大房盧茂川之繼承人提起之臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）七十年度訴字第二八六七號之訴訟中主張並提出附卷可證其真正外，另經該案證人即抄寫該證書之 溫思 全、 賴惠爐 及 盧德三郎 為證，盧慶雲並憑以訴請盧茂川之繼承人移轉土地而獲勝訴確定。
⑶前述盧慶雲於另案所提出之鬮分證書本即有附表，自其記載之日期可知，民國
四十年四月八日家族會議初步決議作成「決議錄」，依配色分配財產，四十一年二月二日則第二次補充條項及加上附表作成鬮分證書，該附表確認地名、估價及內容，故而有「第二次父母、 辰伍 無變更，僅四兄弟部分更改公平一些」之記載，足見該附表確係 盧安 之繼承人五人就鬮分內容所達成之確認。更二上證四之遺言贈與鬮分證書祇是草稿，所以統一由擬稿人在受贈人欄寫上所有人姓名，並寫上印字。而更二上證五鋼筆字跡之遺言贈與鬮分證書內容則係請 溫思全 完全謄抄更二上證四之草稿以及按照當時全體簽約人說好的內容作成正式之文件及分鬮表，並經盧安、盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、 盧辰伍 等人親自簽名、用印始成為正式文件，故鬮分書草稿與鋼筆鬮分書內容完全一致，祇是鋼筆鬮分書上附有詳細附表而已。而該附表即為鬮分證書之附表。證人溫思全在另案並證稱「依據分鬮書表所載」、「坐落○○○區○○段八之十二號建地應該分給原告（指盧慶雲）」。即足證明鬮分證書及附表確是協議內容，且附表上雖未載明詳細地段、地號，但自地名「XX町」、「成功路」等區域性之記載已可確定各人分得之標的物。故鋼筆字跡及附表為溫思全字跡已無疑義，至於決議錄及鬮分證書草稿是何人字跡上訴人因當時年紀最小且非主導者實已不復記憶，但自溫思全另案證言及盧慶雲本人在另案之主張即足證明其內容之真正。
⑷四十年、四十一年立決議錄與鬮分契約之地點均在盧德三郎家，此自決議錄第
一段文字及盧慶雲在另案之陳述足以為證，當時盧德三郎太太即 盧林 嫌於協議時均在場，協助張羅茶水、食物， 盧林嫌 對於分產內容雖無權表示意見，但均在場知悉且鬮分之內容與結論。此自盧林嫌於二審時（註：當時非由代理人代理）曾出庭證述法官提示之附表的土地「都要分給己○○，是盧安出錢買的」，被上訴人代理人吳律師問：「請問證人另案鬮分證書訂立時在場否﹖」（法官提示鬮分書後），盧林嫌答：「有在場」等證言可知。而盧林嫌除數度出庭作證前審判決附表之房屋土地是分歸上訴人者外，另曾以書面證明系爭土地確實分歸上訴人所有。
⑸至賴惠爐代書制作之細目附表則是六十餘年間由盧茂川之妻指示其依協議內容
整理詳細地目明細而得，而各繼承人間亦確依該細目附表內容而相互移轉登記甚至提起前揭移轉訴訟，足證 盧安之 繼承人間確按前項鬮分證書（含附表）及嗣後賴惠爐所制作之附表而履行。
２．對於辛○○請求移轉之依據之補充：對於辛○○部分，辛○○雖非鬮分證書契約關係之當事人，但其被繼承人盧慶雲對上訴人既因契約之承諾而負有移轉登記系爭土地（含辛○○名下土地）予上訴人之契約義務，辛○○復未於盧慶雲死亡後拋棄繼承，則辛○○應繼承盧慶雲之契約義務，縱標的物產權非登記於被繼承人盧慶雲名下亦同。
㈡本件請求權基礎：
依『遺言贈與鬮分證書』約定、分產協議及事後確認應分得土地並相互移轉之協議等契約關係（先位主張）或信託物返還請求權（備位主張）。茲針對此請求權成立之要件事實析述如下：
１鬮分契約：
⑴系爭房地原為盧安所有，盧安及繼承人間約定系爭房地分歸上訴人所有，有遺
言贈與鬮分證書、其附表及臺中地院七十年訴字第二八六七號卷證及證人溫思全、賴 思爐 、盧德三郎等人於該案之證言足證，故該鬮分證書影本之真正業經溫思全、盧德三郎證實。被上訴人等人之被繼承人盧慶雲亦憑以訴請盧茂川之繼承人移轉土地所有權，並獲勝訴判決確定，則其內容為真業已明確。
⑵參以上引溫思全及賴惠爐所證長房盧茂川之繼承人 盧伯亮 等人亦均依該鬮分證
書移轉給被上訴人之被繼承人盧慶雲，僅因其中一筆有糾紛，而未移轉，致生盧慶雲與盧伯亮等前述之訴訟，益見確有該鬮分證書存在。
⑶至被上訴人一再請求上訴人提出原本，上訴人實已無原本可供提示，況鬮分契
約並非要式契約，「證書」祇是證明方法之一而已，而前揭事證既已足證其內容真正，上訴人即已盡舉證責任。被上訴人徒以該鬮分證書係影本，及簽名部分為毛筆字、前面部分為硬筆字、盧安本人未蓋章等否認其真正，自非可取。
⑷被上訴人雖抗辯所調案卷（台中地院七十年訴字第二八六七號）附遺言贈與鬮
分證書後附之附表，根本非該鬮分書之附表，此觀該附表載「第二次」又未蓋騎縫章，又載「每月收入若干」，似為收租之意，而非分給某人，且上訴人起訴狀附表（即本判決附表）所請求之一至六項土地，係面向綠川東街，而非成功路，豈可移花接木指為成功路之土地﹖鬮分書後附表所載台中成功路土地，既未載明地號，又無筆數，故不能任由上訴人即指為係其請求之土地 云云 。惟查：
①若確如被上訴人所謂之鬮分證書根本無法確定出每人應分配地，且事後兄弟
間亦未曾確認其具體地號及位置，則何以慶雲猶於七十年訴字第二八六七號事件中提出附表﹖又自該附表觀之，附表上並未載明盧慶雲可分得文正段八之十二號土地，何以伊卻能據該表起訴請求文正段八之十二號土地之移轉並獲勝訴﹖被上訴人之被繼承人盧慶雲於另案訴請盧茂川之繼承人盧伯亮等三人移轉台中市○區○○段八之十二號地時，所依據者既亦為遺言贈與鬮分書及其附表，足見該附表確係該鬮分書之附表無訛。
②而該附表雖載有「第二次」但係載：「第二次父母辰伍無變更，僅四兄弟部
分更改公平一些（由此決定）」等文字，但自決議錄及鬮分證書日期以觀，足見是四十年四月八日於盧德三郎家中先有決議錄，四十一年二月二日則共同簽立遺言贈與鬮分證書，並制附表以為鬮分證書內容之補充及確認而該附表除載明繼承之兄弟五人各自分得之不動產並估價外，並載有每月收入若干，而其每月收入，乃於各項不動產皆載有每月收入，足見其係呼應該表所載「更改公平一些」，即除就每項不動產予以估價外，每項不動產每月可收入若干亦已予評估，然後各人分得不動產之估價總值，每月收入總額均予比較，使其更具公平性，蓋估價乃其變賣之估值，每月收入乃其不動產每月之孳息收入，分別自不同角度予以評估，俾求得更為公平之意，並非真為出租，否則租給何人，何未載明，故該附表乃經調整後之結論，確為遺言贈與鬮分書之附表。亦是被上訴人之被繼承人盧慶雲於另案提出主張之鬮分證書之附表。
③該表僅寫「台中市○○路」，未明細寫明地段地號固然屬實，惟自下述幾點可確認兩造間協議內容為系爭房地：
Ⅰ自卷附系爭標的之地籍圖與建物登記簿謄本可知：
Ａ前開鬮分證書所載「台中成功路」者，就卷附地籍圖所示之區域顯示，其中
即有起訴狀附表㈠(土地部分）所標示編號①至⑥、⑱至㉓之土地（即台中市○區○○段五小段第十四、十四－三、十四－十三、十四－二一、十四－二三及十四－二四等地號土地），及附表㈡（建物部分）所標示編號①至⑩之建物（即全部附表之建物）。
Ｂ卷附系爭建物登記謄本上所載之基地及門牌號碼多為「成功路號」，亦可
佐證盧安之遺產中如起訴狀附表編號1-6,18-23土地暨編號1-10之建物確係緊臨成功路者。再遍觀盧慶雲於另案提出之遺產附表，其他繼承人分得之部分並無臨近成功路而產生混淆者，益證系爭土地確為該案附表所載應分歸上訴人之「台中成功路」土地無疑。
Ｃ被上訴人雖辯稱自前述地籍圖並無法確認其上標示之區域即鬮分證書所載「
台中成功路」者，然而，以契約約定標的物者，於當事人間可得確定即可，查盧安死後遺留之土地臨成功路者唯此區域而已，如上訴人指另有他處，自應舉出反證推翻（應指出盧安遺產中有其他臨成功路之土地者以反證之），不應概泛否認。
Ⅱ證人，即兩造兄弟盧德三郎及其妻盧林嫌於八十年十二月十七日出具證明書
謂「..七十年間，在本人盧德三郎家中兄弟聚會時，二兄(即盧慶雲)曾向四弟（即己○○）表明，上述房地係分與四弟取得無誤，亦願辦理產權移轉登記予四弟。」證人盧德三郎為兄弟之一，乃立約之當事人，其就標的物內容之證述，自有不可替代性與真實性，其復出庭證述：「..當時我父親分析家產給我們五兄弟，把﹃原告提出之附表所示房地﹄分給原告，民國七十一年我們兄弟四人曾協議按..遺囑內容互辦..移轉登記..」。盧林嫌復證稱：「（附表中的土地）都要分給己○○，是盧安出錢買的」；於更一審法院亦證稱：「我們都說鴨蛋店，在豐中戲院斜對角」，自此可推知盧安於四十一年二月二日立書時雖未詳列地目而以區域劃份，但每人究係分配何處早有共識，故事後於六十年、七十一年間曾數度協議互辦移轉，當時僅就履約問題爭執，而未曾有人質疑每人受分配之標的；且既論及互辦移轉，亦可知其間就應移轉之標的內容已有意思合致。姑不論證人對於「協議時點」之證言有無爭議（此部分容後述），然其二人對「標的」之證言則無瑕疵，應可確認系爭土地係分歸上訴取得無疑；又參與析產過程之帳房溫思全亦於自由意識下出具證明書證明編號一－六號、一八－二三號土地暨編號一─十之建物，於四十一年間確係分歸己○○取得無誤Ⅲ賴惠爐代書制作之附表暨各繼承人確依該附表互辦移轉之事實：
Ａ前已言及，各繼承人為析產及互辦移轉一事曾多次至盧德三郎家中聚會，且
均由賴惠爐辦理登記事宜，各繼承人協議後，由大房 盧蘇錦雀 指示賴惠爐制作附表並辦移轉（約於六十五年間），七十年間及其後各繼承人更以該附表內容為協議、互辦移轉。雖該附表似非在四房繼承人全體協議之「當場」制作，然該協議係由盧茂川之妻盧蘇錦雀指示制作業經證人 賴思爐 結證屬實，，而如前所引溫思全已證實鬮分證書附表為其所記，但就各項不動產僅概略記載而未詳記其地段地號，證人賴惠爐已證稱盧安之繼承人所有兄弟皆委託其辦理，亦如前述，故賴惠爐根據盧蘇錦雀之指示（即就分產內容之一以解說），而制成明細表，並均據以移轉，自此事後各繼承人間相互依該表移轉土地之事實（詳後述）以觀，足證各繼承人間確存有與該附表內容相符之協議存在；蓋如若各繼承人間僅有鬮分證書及盧慶雲所提附表之存在，而無繼承人事後間多次協議及代書依協議內容制作之附表存在，則盧慶雲又何能確定其分得「文正段八─十二號」土地﹖是以卷附代書所制附表確為真正，且係依繼承人之最終協議內容制作。而依該附表所載，系爭土地全部分歸上訴人無誤。
Ｂ證人賴惠爐對於當時己○○家族如何分配土地及建物之細節，因時間久遠（
已事隔二十餘年），且已年逾八十餘歲高齡，自難要求其詳盡細節末尾事宜，但該附表是否確為各繼承人間之協議內容，則可自事後各繼承人間就附表所示土地、建物是否確實按表分配移轉可知，茲臚列下述事實以茲佐證：
ㄅ上訴人（含上訴人繼承人 盧穰二 、 盧怡豪 ）自其他各房繼承人受領移轉系
爭土地（含建國段、文正段、正義段）之資料，分為二大部分，一為四十一年間鬮分之台中市○○路區域建國段土地，另一則為日後分產協議之文正段、正義段土地：
ａ建國段第十四、十四之三、十四之十三、十四之二一、十四之二三、十四
二四號共計六筆土地部分（四十一年鬮分部分）：七十八年五月自盧安第二任妻子 盧鄭桃 、其女 盧喜久 、其子盧辰伍受領持分移轉（原因發生日登載為七十六年八月）。七十八年八月及十月自盧安長女 盧玉嬌 之後代 蔡東櫻 、 蔡東魯 、 林蔡雨香 、黃 蔡西桂 、 沈蔡慈美 、 蔡南鶯 等人受領持分。七十八年八月自盧安養女 盧阿幼 之子 黃明漢 受領持分。七十八年九月自大房盧茂川後代吳 盧菁菁 受領持分。七十九年三月完成受讓大房繼承人盧伯亮之持分七十九年五月完成三房盧德三郎持分之受領。以上除有盧安繼承系爭統表可知移轉之房分外，另有土地謄本六份足憑。
ｂ文正段、正義段零星土地部分（日後分產協議部分）：包含正義段六小段
七之五號、文正段十五之三、十六之五、十六之十八、十六之二十、二一之三四、二一之三五、二七之二九、二七之六五、二七之六六、二七之九三號共計十一筆土地，亦均在七十八年四月、五月、九月自 盧安妻 盧鄭桃、其女盧喜久、其子盧辰伍處受領持分轉讓。七十八年八月、九月、十月自盧安長女盧玉嬌後代蔡東櫻、蔡東魯、 蔡東香 、蔡西桂、蔡南鶯及沈蔡慈美處受領持分轉讓。七十八年八月自盧安養女盧阿幼之子黃明漢處受領持分轉讓。七十八年九月及七十九年三月自大房盧茂川繼承人 吳盧菁菁 、盧伯亮處受領持分轉讓。七十九年三月及五月自三房盧德三郎處受領持分轉讓。以上事實有正義段、文正段共十一筆土地之地籍謄本足稽。故自前述系爭土地移轉資料以及對照賴惠爐代書所制分配表下記載「吉」字等配合以觀，可證明該表確與分產協議內容完全相符（參更二上十賴代書制表藍色螢光筆標示處）。
ㄆ賴惠爐附表上載非分歸上訴人者由上訴人及各房辦理移轉予分歸者之資料：
ａ文正段八之十二號，該表記載分予「雲、治」，雲即盧慶雲，治即 盧健治 （即賴代書制表橘色螢光標示處）。於六十六、六十七年間分別先後自盧
安妻盧鄭桃、其女盧喜久、其子盧辰伍，及長女盧玉嬌之繼承人蔡東魯等六人，以及養女盧阿幼之子黃明漢，與上訴人己○○，三房盧德三郎，及三女 盧玉美 之子 林敏政 ，林 敏治 等二人處受領持分之轉讓。七十五年自大房繼承人盧伯亮、 盧蓁蓁 、盧菁菁處受領持分。
ｂ文正段十六之六、十六之十四、十六之二十三、十九之二、十九之五、二
一、二一之十五等號土地，依附表所分歸（嫌3先）即三房盧德三郎與其妻盧林嫌（參賴代書制表黃色螢光標示處）。在六十六、六十七年間陸續由盧安妻盧鄭桃、盧喜久、盧辰伍及長女繼承人蔡東魯等六人、大房繼承人盧蘇錦雀等四人、養女繼承人黃明漢、二房盧慶雲、辛○○、四房盧利吉、 盧勳一 、以及三女繼承人林敏政等二人處受領持分之移轉。Ｃ文正段十六之八、十六之九、二一之八號土地，該表下方記載「敏治」，即分歸盧安三女盧玉美之子 林敏治 者（參賴代書制表綠色光筆標示處）：
林敏治於六十七年十二月即自盧辰伍、盧喜久、盧鄭桃三人，及長女之繼承人蔡東魯等六人、與養女盧阿幼之子黃明漢處受讓持分。同時間，又自三房盧德三郎、四房即上訴人己○○、二房盧慶雲處受領持分。Ｄ文正段二八之四三號土地該表記載「玲姿」，即分歸 盧玲姿 者（見該表紅
筆劃線處）：於六十六年六十七年間陸續自盧鄭桃、盧喜久、盧辰伍；長女繼承人蔡東魯等六人；大房繼承人盧蘇錦雀等四人；養女盧阿幼之子黃明漢；二房盧慶雲；四房己○○；三女盧玉美之繼承人林敏政等二人處受領持分。於七十年則自盧德三郎處受領持分。
Ｅ文正段二八之四十號係分予「郁兒」（見紅色螢光筆標示處），分歸盧郁
兒所有：於六十六、六十七年間自盧鄭桃等三人、蔡東魯等六人、四房盧利吉、三女後代林敏政等二人處受讓持分。
Ｆ文正段二八號土地，該表分予「邦兒」（粉紅色螢光筆標示），分歸盧邦
兒所有：於六十六、六十七年間自盧鄭桃等三人、蔡東魯等六人、盧蘇錦雀等四人、黃明漢、盧慶雲、己○○、林敏政等二人處受讓持分。
以上土地謄本合計十四份均附於更二上證十一中，足以證明附表確依各房協議內容制作。
ㄇ其他：
茲因該表中文正段二八之四一、二八之四二、二八之四四、二八之四五及中墩段六五之一土號土地均已出售外人，所以未請領謄本。而文正段二八之二九已出售，有謄本附於證十一內可參。至於文正段十六之四、十六之
九、二七之四七分予上訴人部分，因當時未列入本件起訴標的，所以未請謄本。自以上移轉資料可知，除於六十年間曾在盧德三郎家協議後六十五、六年間由賴惠爐代書制表，內容與分產協議一致，而六十幾年間先辦理分歸其他繼承人部分之移轉；分予己○○部分則確實曾於七十年左右經各房在盧德三郎家協議移轉，七十五年才開始辦理移轉，故盧林嫌於二審證稱：「（七十年那次）結論是蓋章出來！是代書賴惠爐所作之表」；盧德三郎證稱：「在七十年間盧慶雲曾表示『要求其他二位兄弟應該移轉給原告，待辦好後伊也願意將附表房地移轉登記給原告』，而二位兄弟－指三房及大房，分別於七十五年左右開始辦理移轉持分予上訴人己○○，待七
十八、七十九年陸續辦好後，盧慶雲已早在七十八年間死亡，才來不及辦理二房部分之移轉登記。足證盧德三郎、盧林嫌所證在七十年間曾協議同意移轉予己○○之事實為真。且在該次協議後，盧慶雲即先將系爭標的物全部所有權狀正本（權狀發狀時間最晚在六十七年左右）交付上訴人，並由上訴人納稅；益證七十年間確有協議並承認上訴人請求權之事實。依上所述，盧安家族確有依賴思爐所制附表內之明細分配土地及建物之事實，被上訴人亦未舉出該明細表所載與盧安五名繼承人間之移轉，有何扞格之處。蓋鬮分證書之附表既未明細詳載地段地號，且協議多次，地目多而繁雜，自有賴其家族成員解說，外人即承辦之代書始明其意。故盧蘇錦雀為賴惠爐解說（指示）時，是否盧安之五名繼承人均在場，尚非重要，其兄弟五人均託賴惠爐辦理，就其所辦經過亦均無異詞，足見該明細表確經盧安五名繼承人之同意。且該附表內容確為繼承人間最終協議內容。
ㄈ盧慶雲於七十年間交付系爭土地建物權狀予上訴人及系爭土地均交由上訴人納稅之事實：
盧慶雲於六十九、七十年間即將系爭土地及建物之全部所有權狀（上訴人已提示正本供核）交付上訴人，且系爭土地自該時起均轉由上訴人納稅，亦可加強證明系爭房地確係協議分歸上訴人取得者。又盧慶雲同意將系爭土地移轉予上訴人，故而始將權狀交予上訴人並要求上訴人自納稅捐。
小結：
基上，依據鬮分契約暨兩造間協議，被上訴人之被繼承人盧慶雲同意依分產契約內容移轉分歸上訴人之系爭房地予上訴人，而自另案卷附鬮分證書及盧慶雲另案提出之附表，以及系爭編號1-6,18-23土地地籍圖暨1-10號建物謄本，再佐諸證人盧林嫌盧德三郎溫思全賴思爐之證言，以及溫思全出具之證明書與盧慶雲交付系爭房地權狀予上訴人並要求上訴人納稅之事實，即可證明編號1-6,18-23之土地暨編號1-10之建物確協議分歸上訴人取得，且兩造確實協議依此內容辦理移轉。
２至於起訴狀附表㈠編號7-17、24-34之土地，雖未列為區域性之範圍，編入鬮分
證書之分配表，但也是基於兩造契約當事人事後延續鬮分證書意思，各繼承人間再互為分產移轉協議而由盧茂川之妻盧蘇錦雀指示代書編列財產分配細目表，而分配應歸上訴人之財產；此有證人盧德三郎、盧林嫌之證明及事後代書賴惠爐制作之附表內容及盧慶雲交付該等土地所有權狀並由上訴人納稅之事實，足以佐證盧慶雲與上訴人間有移轉之協議存在。上訴人對盧慶雲確有系爭標的移轉登記之契約請求權存在，而由被上訴人等繼承其移轉義務。
㈢上訴人對被上訴人有直接之契約請求權：
１按兩造間究屬何契約關係，尚非自「遺言贈與鬮分」等字足以判斷，蓋究其內容
，顯非盧安生前或死後「贈與」各繼承人之意，而是盧安與各繼承人間「共同」所為之「分產協議」，而非僅盧安單方面之遺囑分配；此自「鬮分」即「分產」之意可知。而分產協議之內容，即將約定之標的物財產分歸各人所有，且各自履約，盧慶雲既與上訴人間存有前述分產協議及願意移轉登記之契約關係存在，證人盧德三郎亦於證明書中載明盧慶雲確曾向上訴人表明願將系爭房地辦理移轉登記予四弟，另出庭證述「..七十一年我們兄弟四人曾協議按..遺囑內容（即分配內容）互辦移轉登記」，再參以前述各繼承人間均依照賴惠爐代書所制附表內容互辦移轉登記等情，足證上訴人依據自己與盧慶雲間所成立之分產協議與移轉系爭土地之協議，即得向盧慶雲行使契約請求權。蓋上訴人對盧慶雲即有直接之契約請求權存在。何況，系爭房地早經全體繼承人於六十五年十月十八日辦理繼承登記，自僅剩各繼承人間依約移轉之問題，此與盧慶雲另案已確定勝訴之請求權依據完全相同。
２至上訴人備位主張之信託物返還請求權，早經上訴人聲明係「備位聲明」，換言
之，除非先位聲明之請求權基礎不成立才有備位請求之審認問題，且所謂預備請求本即為互不兩立之法律關係，若引預備請求之事實套用於先位請求，必然矛盾，此即不兩立之謂。故除非上訴人本於分產協議移轉登記之直接契約請求權不存在，才有退萬步主張盧安與盧慶雲是否存有信託契約關係，而各繼承人有無權利請求移轉登記。又上訴人得否請求全體繼承人登記為其單獨所有之問題。事實上，盧安既未在遺言鬮分證書上署名，該文書即不生片面「遺囑」效力，祇能因各繼承人間之共同參與析產協議，而認在各繼承人間有分產協議契約關係存在而已㈣本件請求權尚未罹消滅時效：
１關於上訴人歷審時效之主張：
上訴人原審訴訟代理人 李昌明 律師曾於八十二年四月二十七日訴狀第二頁及八十二年訴更一字八十二年四月二日辯論庭主張六十年間、七十年間盧慶雲與上訴人間均曾有承認系爭請求權之契約存在，並非事後追加七十年之主張。況本件目前既繫屬事實審法院，於二審言詞辯論終結前，本即得為任何攻繫防禦之追加、減縮，本件並無追加攻擊事項，縱有，於法亦無不合。至於被上訴人一再以李昌明曾答稱依民法第一百四十四條第二項主張時效完成後有承認等語，惟此乃其個人法律見解之陳述。按民事訴訟應是「汝給我事實，我給汝適用法律」，兩造當事人僅負責提供事證予法院為法律之判斷，至於當事人法律意見之陳述根本不具拘束力，更無礙本件事證下法律應有之適用。
２本件請求權未罹時效之事證：
⑴盧林嫌、盧德三郎之證言：
①證人盧林嫌及盧德三郎之證言雖因繼承人間協議多次，且時間久遠，又證人
之年歲已大，又患重聽而於細節之陳述上與事實稍有出入；其中證人盧德三郎曾證述「分割遺產是..在一九七一年是民國六十年..」等語，其意是指「分割遺產」是六十年間協議無誤，但七十年間聚會中，盧慶雲亦確曾表示「要求其他二位兄弟應該移轉給原告，待辦好之後，伊也願意將附表房地移轉登記給原告」，亦即六十年間是有協議分割遺產沒錯，但七十年間亦有同意移轉之承認協議。證人盧林嫌之證言同此。
②盧德三郎之證言並無矛盾：
Ａ證人盧德三郎於原二審證稱：協調時曾請賴惠爐代書當公證人等語，並未
稱當場委其「制表」，制表是六十年左右協議後「約六十五年左右」之事（賴惠爐證言），上訴人一再指摘證人盧德三郎所稱七十年請賴惠爐公證制表等詞為偽實有曲解之虞。證人盧林嫌證稱：「（七十年那次）結論是蓋章出來..是代書賴惠爐所作之表..」即是指七十年間協調當時已有賴代書所制附表之存在，且該表為移轉協議依據。佐諸賴惠爐證稱該附表是於六十五年左右制成之事實，反益證制表後之「七十年間」四房確曾協議，而不僅「六十年」間有協議。
Ｂ事實上，證人賴惠爐確曾參與分產，其證稱未參與分產，僅依盧蘇錦雀指
示制表等語，係錯誤記憶，此自盧慶雲於另案(本院七十一年上字第六○四號)中所提聲請狀內記載之：「經聘請專任代書到證人盧德三郎處辦理有關移轉登記文件。而上訴人（即大房之繼承人）等本人及其父盧茂川，及母盧蘇錦雀與其他兄弟（指盧德三郎與己○○）為辦理移轉登記事經常在盧德三郎處會合..」等語，足證四房份確在盧德三郎處聚會多次，且賴惠爐確受全體繼承人聘任辦理移轉登記之事，並非僅受盧蘇錦雀指示而已。又大房或由盧茂川本人、或其妻盧蘇錦雀、或其繼承人出席，祇是代表人有變，證人盧德三郎無法明確指出六十年、七十年兩次大房出席者為何人，其由在此。
Ｃ證人盧德三郎於更一審證稱：「（七十年、七十一年間）他有說（同意蓋
章給己○○），我和大房當場即蓋章，盧慶雲說他再補蓋..」，後稱「大哥二哥有蓋章」，自其先後陳述以觀，可知其後稱之「大哥二哥有蓋章」，真意是指「大房」，及其自己「三房」有蓋章，而二房則會再補蓋之意。其稱大哥二哥有蓋章顯係口誤。再佐諸在場證人盧林嫌之證詞：「結論是蓋章出來..我們與老大有同意有蓋章，盧慶雲等其他兄弟有同意，他就會蓋章，這是在七十年那次所說。」即足證協議當時，是大房、三房同意蓋章，而二房則表示若此，伊亦同意蓋章。當場是「同意蓋章」，並非當場立即蓋章，此自卷附相互移轉登記資料可知，協議後才陸續於七十六年至八十年間蓋章辦理系爭標的大房、三房持分之移轉，直至八十年始完成登記，惟期間盧慶雲於七十八年十一月死亡，來不及蓋章辦理移轉手續而已。自七十六年起大房、三房陸續辦理移轉予上訴人之事實以觀，足見七十年間確有互為移轉協議(盧德三郎一審曾證稱七十年協議時盧慶雲要求其他兄弟應該移轉給原告，待辦好後，伊也願意將附表房地移轉登記給原告，自七十六年大房、三房移轉之事實以觀，足見盧德三郎前述證言為真)。是證人盧德三郎夫妻所述之基本事實同一，不能因其日久記憶或有模糊，且年老陳述稍有明顯差錯而以旁枝末節推翻其證詞。
Ｄ至被上訴人對七十年間大房盧茂川及其妻盧蘇錦雀均已死亡如何代表大房
參與協議之質疑：前已言及，因盧安之土地眾多，辦理手續繁雜，故繼承人間多次聚會協議，而大房盧茂川死亡前均由其本人及妻共同或單方參與，大房死亡後，則由妻參與，其妻死亡後則由繼承人盧菁菁代表參與，每次均派有代表參加，故證人因年代久遠之故，對於當時大房由何人在場印象難免模糊，不應因此全盤推翻其證言。七十年間因大房與二房涉訟已久，為求其間和諧，家族再次於盧德三郎家聚會，除協調其兩房間訟爭外，另就其他家產應移轉而未移轉之事項討論。姑不論當時兩房訟爭是否得以平息，至少對於未與訟爭之上訴人，盧慶雲確實表示：祇要其他二繼承人均同意過戶予上訴人，伊也願意過戶等語。
Ｅ盧德三郎於盧慶雲與盧茂川繼承人間訴訟中，雖確曾出庭證稱「被上訴人
（指盧慶雲）是我二哥..『涼爽樹之土地』因不肯蓋章給我和盧伯亮，我與盧茂川的部份則已登記給被上訴人」及「因盧慶雲應該給別人而未給，所以別人也不登記給他」、「『本案』是盧慶雲較不對，應該給人的而不給」以及「涼傘樹段約有四甲土地是盧慶雲名義，應該移轉七分之一給盧伯亮，因盧慶雲不移轉給他，所以盧伯亮不把系爭土地登記給他。」云云。然自其陳述全意可知，其所指「涼爽樹土地」「本案」等語，顯係針對大房、二房於該訴訟中所爭執之「文正段8-12號土地」暨「涼爽樹土地」，因盧慶雲不將「涼爽樹土地」過戶予大房盧伯亮等人，所以大房也不將應過戶予盧慶雲之「文正段8-12號」土地過戶盧慶雲。故所謂「本案」是指臺中地院七十年度訴字第二八六七號案件，而「應該給別人而未給」之「別人」則指盧伯亮等人，且其未給之標的是指「涼爽樹土地」；顯非指本件訟爭之附表土地，「別人」更非指己○○，一審法院竟以該證詞作為盧慶雲不給己○○之認定，並引為不利上訴人之理由，顯已張冠李戴，未盡其責。何況，證人係先證述「因涼爽樹段..土地..盧慶雲不移轉給他，所以盧伯亮不把系爭土地登記給他」，而後始覆述「本案是盧慶雲較不對，應該給人的而不給」，自其陳述之先後順序，可知盧德三郎純粹針對「該案」之移轉情形所作之指責陳述，與本件無涉。且盧德三郎係與盧伯亮利害關係一致（因涼爽樹土地二人均有分），何來與本案上訴人盧利吉「利害關係一致」之情形被上訴人斷章取義曲解證人證詞，並虛指證人偏頗，復為一審法官所大意引用，嚴重曲解證人本意，事實認定顯有嚴重瑕疵，上訴人萬難甘服。故證人盧德三郎於另案就其他土地所為之證述尚不能草率引用為盧慶雲拒絕移轉本件訟爭土地之認定；上訴人與盧慶雲於六十年及七十年間均有辦理移轉之協議存在。
⑵系爭標的所有權狀之交付：
①盧慶雲於七十年左右協議後即將系爭標的之所有權狀正本全數交付上訴人，
並告知上訴人先去辦理其他繼承人應移轉予上訴人之部分，其後伊一定會蓋章的，且權狀既交上訴人持有，大可放心。上訴人因權狀已為上訴人持有中，且盧慶雲過戶稅款頗鉅（估計五百多萬元），上訴人乃未積極催促盧慶雲蓋章辦理過戶，而先辦理其他繼承人之過戶，但因其他繼承人均在國外，經四處奔走、認證，於七十六至八十年間陸續以上訴人兒子盧穰二、大孫孫盧怡豪名義自其他大房、三房等繼承人處取得系爭土地持分。不料，盧慶雲於七十八年十一月十五日過世，上訴人來不及辦理其持分部份之過戶，致生今日訟爭，故上訴人非如上訴人所謂長達八年之久，何不起訴﹖而係因盧慶雲並未拒辦，且先辦大房、三房之移轉，而遲至盧慶雲死亡不及辦理所致。
②再自上訴人持有之系爭權狀上發狀日期觀之，該等權狀均係在六十五年至六
十七年十月間核發，而上訴人取得系爭權狀之時間必係在發狀日期後，即可證實被上訴人承認系爭請求權之時點絕不祇在六十年那次；至少於六十七年十月之後其交付所有權狀予上訴人受領之同時，盧慶雲與上訴人間至少有承認上訴人請求權之默示意思契約表示合致，否則，不致將權狀交付上訴人受領。
③被上訴人稱權狀交付祇是事實行為不能證明「承認」，以及被上訴人均旅居國外權狀失落等語，則係偽辯之詞，此自下述幾點觀之即：
Ａ盧慶雲為爭取自己應得財產尚與大房訟爭，其焉可能任由權狀遺失？而至
其死亡前均未曾申報遺失？況盧慶雲於七十、七十一年間尚與大房訴訟中還親自出庭，何來被上訴人所稱因盧慶雲旅居美國而遺失之謂？況依一般經驗法則，持有權狀為常態，遺失為非常態；又盧慶雲未申報遺失，可證其已將權狀交由上訴人持有中，自知權狀下落故未有遺失之事實及主張。
Ｂ盧慶雲死亡前權狀係由盧慶雲所持有，能主張遺失之主體，唯盧慶雲而已
（但盧慶雲直至死亡前並未曾主張或申報遺失，已不待言），被上訴人從未曾持有，何來遺失之謂﹖被上訴人最多祇能主張盧慶雲死亡時未交待權狀下落伊等找不到權狀為由辦理繼承登記，因而立切結表明遺失而已，尚不能推溯自盧慶雲生前即已遺失權狀。從而，盧慶雲持有權狀時有無遺失，應視盧慶雲有無申報遺失以判明之，至於卷附被上訴人於辦理繼承登記時申報遺失之資料不能反證盧慶雲生前即已遺失權狀。
Ｃ況所有權狀乃表彰所有權之重要憑證，舉凡不動產物權之發生、變動、設
定、處分均須以之為憑，故如無特殊原因當不致任意交由他人保管，況盧慶雲亦非旅居國外，上訴人復非居住「台中」，何須遠道「寄託」高雄上訴人處？反之，自前述兩造間之分產協議及間接事實，反足證交付權狀時有承認上訴人請求權之契約行為，否則盧慶雲權狀何其多，何以上訴人恰巧僅持有其系爭標的之權狀正本？Ｄ盧慶雲縱去世前數年，亦移居美國，但 既云 去世前數年，通常應不出三、
四年之久，應仍在七十四、五年之後，而本件如上所述權狀發狀日期最晚者六十七年十月十三日，參以賴惠爐代書所證六十七年八月間盧伯亮等人猶第五次移轉登記與盧慶雲，該段期間盧慶雲不僅在台，且由於移轉登記頻繁，其至與盧伯亮等人訴訟，已如前述，豈有不知保管權狀之重要，而任意散失之理﹖況上訴人住高雄，盧慶雲住台中，亦甚難任意進入取得系爭房地之權狀，至盧德三郎雖與之隔鄰而居，既與其無關，尤無潛入取以交付上訴人之可能。
④被上訴人等常年散居各國，可能對分產之詳情不完全了解，又未曾向上訴人
查詢權狀乙事，上訴人亦不知其何時申報「遺失」而辦理繼承登記，若知其申報遺失，焉有不於公告期間異議之理﹖⑶自七十年起系爭標的應納稅捐即由盧慶雲要求上訴人支付：
①上訴人自五十年間起即繳納系爭建號、地號之房地中本已登記上訴人持分名
下之稅捐；直至七十年間左右盧慶雲交付伊持分之權狀（即系爭標的權狀）予上訴人之日起，即要求上訴人一併支付其持分部份之應納稅捐，此除有卷附納稅收據（上訴人已提示持有之正本供核）足證為上訴人支付外，另有業經調查局鑑定真正之盧慶雲於七十年四月寫予上訴人納稅之便條紙通知正本及其譯文乙份為證。且自該便條紙內載六十九年二期之稅額二萬零三百零八元與卷附系爭土地七十年一期二萬一千九百六十九元稅額相近；以及自該函以「你的部分」、「以上事情拜託」之用詞以觀，足證該函係囑被上訴人繳納盧慶雲名下已分歸上訴人土地之地價稅額無誤。被上訴人雖辯稱盧慶雲祇是共有人之代表人，該字條祇是通知己○○繳付其應有部份之稅款而已云云。惟查：
Ａ該等稅單納稅義務人為盧慶雲一人，非共有人之代表，且自共有人辛○○
亦自有稅單，己○○亦自有稅單，且面積並不一致以觀，足證各共有人稅單各別。
Ｂ若如被上訴人所稱稅單為共有，則上訴人應支付的祇是自己持分之「一部
分」（即稅單之一部分額度），焉有常年來均為納稅義務人盧慶雲之卷附稅單「全額」繳納之理﹖盧慶雲又何須稱「你的部分」，顯係指其名下但已分屬上訴人之部分。
Ｃ上訴人自己名義所繳地價稅七十三年度為一四○五九六元、七十六年為二
○一六六四元，有溫思全轉知函，七十四年為一四○五九五元、七十五年為六七一四一元有收據可稽，與盧慶雲之地價稅七十年一期者二一九六九元相去甚遠，而其七十年一期之稅額與盧慶雲信函所載六十九年二期稅額二○三○八元亦甚為近，足見盧慶雲函轉上訴人繳納部分，係仍在盧慶雲名下但分歸上訴人應得部分之系爭土地稅單。
Ｄ至被上訴人所稱納稅收據散失，如前所述，上訴人與盧慶雲分住高雄、台
中兩地，何能輕易取得﹖且與盧慶雲所寄信函代繳之旨復相符﹖上訴人既係受盧慶雲之指示，且本於處理自己事務之意思納稅，何有「無因管理」之適用？又既曾指示納稅且系爭標的物稅單均自盧慶雲處轉交（至七十七年盧慶雲始改由溫思全轉交），足證無被上訴人所指稅單失落之情。況若稅單失落，何以盧慶雲自七十年間以來未曾發現﹖被上訴人既無法舉證遺失之事實，自不足採。
Ｅ依一般經驗法則，稅單正本通常由納稅者持有，始為常態，上訴人除持有
納稅收據正本外，另有卷附存摺支出記錄可資佐證，自可證明稅款確係上訴人繳納，被上訴人如有相反主張，應舉反證。
Ｆ至被上訴人稱盧慶雲死亡前移居國外，與盧德三郎家有門可通等語，上訴
人否認之。況有無門相通與上訴人亦無涉，上訴人取得權狀及納稅係始自七十年代初期，並非盧慶雲死前一、二年之事。
②據上訴人持有之地價稅繳稅收據正本以觀：
Ａ七十四年度系爭地價稅收據正本，留存者有十二張，其中包含被上訴人盧建和部分，均由己○○於七十四年十二月十六日統一在台中二信繳付。
Ｂ七十五年度地價稅，均由己○○繳付，有收據正本七紙為證。
Ｃ七十六年度地價稅單雖未留存，但尚有由溫思全轉寄予上訴人繳付地價稅
之信封，由其背面記載當年度上訴人共繳十九張地價稅之稅單記錄，其中包含盧慶雲及辛○○部分。
Ｄ七十七年度地價稅全部均由己○○於七十七年十二月十五日在高雄市彰化
銀行七賢分行繳付，有收據正本三紙為證。當次上訴人共計繳納地價稅二十六萬五千零二十一元，有記錄表乙紙可證，其中包含系爭土地尚在他人名義下之稅款；另自更二上證二之五之三，可知盧慶雲七十七年度地價稅五萬二千五百八十七元中因○○○區○○段八之十二號（即盧慶雲與大房訟爭應分歸盧慶雲之土地）部分，故當時經按比例結算後，盧慶雲於七十八年二月八日開一張四千一百七十八元支票，票號AANO.103466台中二信之由溫思全交付予己○○以補其分配到之文正段八之十二號土地持分地價稅。
Ｅ七十八年地價稅單，由上訴人在高市彰化七賢分行及台銀苓雅分行支付。
③系爭「房屋稅」單部分，尚存有如下單據：
Ａ訟爭門牌號碼綠川東街九十號、成功路六四號、綠川東街八六號之房屋稅，均由上訴人於七十六年六月二日在高雄彰銀七賢分行繳付。
Ｂ七十七年度房屋稅單，亦由己○○三子 盧啟三 於七十七年五月二十七日在
合作金庫新興支庫支付，有稅單正本三份為證。上訴人尚保有當時由帳房溫思全轉寄之信封正本為憑，信封背面尚有「收據影本，已於五月二十八日寄回予溫先生」之字樣。
Ｃ七十八年度房屋稅單，亦由上訴人於七十八年五月二十七日在彰銀七賢分
行支付，有稅單正本三份為證。上訴人尚留存當時溫思全轉寄予上訴人之信封及信封內字條。
Ｄ乃至於七十九、八十、八十一年度帳房溫思全亦依循盧慶雲生前委託慣例
繼續將已分歸上訴人所有，但仍在盧慶雲名下，乃至八十一年被上訴人等人已辦理繼承登記後之房屋稅單均由己○○付稅，被上訴人焉能推諉不知分產協議﹖自上可知系爭房屋與土地確經分產協議歸上訴人所有，故才有盧慶雲要上訴人自行繳納已分歸上訴人但尚未移轉稅款之來函。當時上訴人與盧慶雲均十分清楚也十分甘願，且自該時起即由上訴人支付，被上訴人雖辯稱該等稅單係因共有而以盧慶雲為共有人之代表人支付，但如同本院前審判決所述及自前揭稅單內容可知，各共有人應稅面積早已區分，同一筆地號之共有人均有稅單，況以上訴人己○○為納稅義務人之稅單，七十三年度為一十四萬零五百九十六元、七十六年為二十萬一千六百六十四元，有溫思全轉知函為稽；七十四年度為一十四萬零五百九十五元、七十五年度為六萬七千一百四十一元，有收據可稽；與系爭土地盧慶雲名下地價稅七十年一期二萬一千九百六十九元相去甚遠，反而與其六十九年二期二萬零三百零八元之稅款相近，即足證明被上訴人所辯與事實不符，而納稅收據依常理係由支付者保管為常態，反之才非常態，若係盧慶雲所納，其焉可能交付予遠在高雄之上訴人保管﹖盧慶雲及溫思全又何須來函要上訴人付稅款﹖又如何解釋稅單中許多就近於高雄金融機構交付之事實﹖小結：
自前述諸多事證足證，盧慶雲除於六十年間與上訴人有承認之合意外，另經過六十五年賴惠爐代書制作附表，乃至七十年間又與上訴人間成立另一拋棄時效之承認契約（有願意移轉登記之協議存在）；於交付所有權狀予上訴人，另要求上訴人繳納稅捐之同時，更至少有承認拋棄時效之默示意思表示合意，此自上揭事證觀之甚明，經本院前審調查詳細審認明確。至於被上訴人所稱如盧慶雲「承認」，何不直接「蓋章」移轉云云，則民法第一百四十四條或第一百二十九條所謂之「承認」本即不以「蓋章」為承認之唯一方式，況蓋章祇是手續而已，如若手續完備，則早已完成移轉，何須訟爭﹖又承認不以「書面」為要件，為免傷和氣，不立書面者，所在多有，焉能謂無書面即不足為證﹖況有鬮分證書為憑，不再書寫文字，亦無悖常情。
３是本件於六十年間、七十（七十一）年間及盧慶雲交付所有權狀予上訴人，及要
求上訴人納稅時兩造間均有拋棄時效之契約存在，茲就二次時效拋棄之法律效果分述如下：
⑴關於六十年間拋棄時效之法律效果：
如前所述，四十一年之分產協議，縱已於五十六年罹於時效，惟自盧慶雲另案主張曾多次協議及前述證人之證言以觀，足以認定六十年間上訴人與盧慶雲間確有拋棄時效利益之契約存在，故應自六十年應重新起算時效（民法第一百四十四條第二項），則自六十年間重新起算至七十五年間才罹時效。
⑵關於七十、七十一年間移轉協議及權利交付時拋棄時效之法律效果：
①然而，因七十年間又有一次移轉協議，已如前述，且當時盧慶雲亦將權狀交
付上訴人，並要求上訴人納稅，其時尚在前項七十五年間時效完成之前，屬於民法第一百二十九條第一項第二款之「承認」，自生民法第一百三十七條第一項中斷時效之法律效果，時效中斷後自該時重新起算時效，則本件八十一年間起訴並未罹時效②退萬步言，縱使本院認定六十年間雙方並無承認請求權之契約行為存在，而
認七十年間或權狀交付時始有此契約行為存在，則依民法第一百四十四條第二項後段規定，自七十年間協議或權狀交付時起亦得重新起算時效，而迄本件起訴時亦未罹時效甚明。
至於系爭建物部分是否燒毀事：
系爭原有房屋二樓部分固已燒毀，惟一樓僅部分木造部分燒毀（磚造部分則未燒燬）（尤其成功路六四號一樓天花板僅小部份燒毀，有卷附調查報告足憑）；惟原有房屋雖部分失火燒毀一樓屋頂，僅餘牆壁樑柱，不足以避風雨，雖喪失不動產性質，然原有牆壁樑柱仍屬上訴人及其他共有人所有，事後就該房屋火災留存之樑柱牆壁再搭蓋鐵皮、木板於其上，目的亦在求能蔽風雨，況原牆壁、樑柱係固定於土地上，鐵皮、木板係依附其上，該所留存牆壁樑柱之價值亦較事後所使用搭建屋頂之鐵皮、木板價值為高，揆諸一般通念牆壁應視為主物。依民法第八百十二條規定，應認鐵皮、木板與所留之牆壁樑柱附合。牆壁樑柱之所有人仍取得附合物之所有權，難認已全部滅失。況自現場勘驗紀錄與卷附房屋現況照片，可見建物部分雖變成一層樓之建物，但目前仍可使用且足避風雨。
㈥基上所述，本件移轉登記請求權並未罹於消滅時效，雖事證繁複且歷時久遠，資料散亂，但望彙諸卷附所有事證，即足認定上訴人確有系爭土地移轉登記請求權存在，以及上訴人與盧慶雲間於六十、七十年左右及交付權狀囑上訴人納稅之時，均有成立承認上訴人請求權之契約意思表示合致之事實，請判決如上訴聲明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提四十年四月八日決議錄草稿影本、四十一年二月二日遺言贈與鬮分證書草稿影本、正式鬮分證書及附表（鋼筆字跡）影本、代書賴惠爐六十五年間左右製作細目附表影本各一件、系爭土地最早公告現值證明書、地價稅及房屋稅繳款書四十四件、系爭訴訟標的物及其請求依據之標示、盧安繼承系統表各一件、系爭土地建國段（即成功路區段）六筆及正義段、文正段十一筆土地謄本、分歸其他人所有之土地謄本、房屋照片十五幀、 楊明昭 七十一年四月廿七日致函影本、同年月廿八日調整租金通知書影本、同年五月廿九日函件存根影本、寄送上訴人信封多件影本、臺中地院八十四年度訴字第二二二四號民事判決確定證明書及民事執行處八十九年五月十日通知均影本等件為證；並聲請訊問證人 黃國川 、 李玉枝 ，暨履勘現場。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：駁回上訴。
陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必須於訟爭事實有相當之證明
力者而後可（最高法院十八年上字第二０九號判例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，或所舉證據不足以證實其自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之訴（同院二十二年上字第九七四號、四十三年台上字第三七七號等判例參照）。
㈡上訴人在第一審起訴請求被上訴人等應將系爭三十四筆土地及十棟房屋之所有權移
轉登記與上訴人，其起訴所依據之法律關係為何，據上訴人在第一審表示：「係依據『民國四十一年二月二日遺言贈與鬮分證書』之契約關係而請求，我們是依鬮分證書之契約關係，請求被上訴人移轉登記」云云（見第一審八十二年訴更字第一號二卷九頁）。上訴人既依「四十一年二月二日遺言贈與鬮分證書」之契約關係而請求被上訴人移轉登記，惟被上訴人自始即否認此贈與鬮分證書之真正，並指摘上訴人不敢提出該鬮分證書之原本供法院審查。但上訴人始終未能提出該「遺言贈與鬮分證書」之原本，以證明其主張之事實。按上訴人提不出原本，即屬不能舉證或舉證不足，依上判例，應為上訴人敗訴之判決。
㈢上訴人不但沒有「遺言贈與鬮分證書」之原本可供核對其請調另案卷宗內之影本，
且所調另案卷宗內之影本，係經過拼湊、糢糊不清、具有很多瑕疵之不正當影本，自無證據力（見狀後補附該件影本，此係被上訴人調卷影印自另案卷宗者），分述如左：
⑴上訴人曾請調另案第一審七十年度訴字第二八六七號卷，而引用該卷第八頁所附
「遺言贈與鬮分證書」影本。惟查該影本第一、二張係硬筆書寫，第三張則為毛筆所書寫，牛頭不對馬嘴，顯然是將不同文書加以拼湊者。查將不連接之文書拼湊影印之影本，已不足證明任何事實。況其後面附表，根本非該鬮分書附表，此觀該附表記載：「第二次」，又未蓋騎縫章，可得而知。且查該附表每項後面均記載「每月收入若干」，而未記明分給何人取得所有，故該附表似為由某人收租之意，可知上訴人請調另案之遺言贈與鬮分證書影本及其附表為不真正。
⑵上述影本末尾，所謂遺言贈與人盧安並未蓋印，也非其簽名，盧安既未簽蓋，自
不發生「遺言贈與」之效力，又其餘所謂同意受贈人等之印文則糢糊不清（如盧慶雲、盧德三郎、己○○等三人之印文、糢糊而無法辯認，又盧辰伍名字下所蓋之印，並非盧辰伍之印文），已難認為真正之文書。
⑶上述影本附表，與原審判決書附表一、二，完全不同，如何能依據該影本而請求
被上訴人移轉登記？（原審判決書附表一、二，係上訴人片面製作而提出者，為上開遺言贈與鬮分證書影本所無）。
⑷何況該「遺言贈與鬮分證書影本」內，並未記載「系爭三十四筆土地及十棟房屋
贈與上訴人」之意旨，因而上訴人依該「遺言贈與鬮分證書影本」，請求被上訴人移轉系爭三十四筆土地及十棟房屋之登記，顯然無據。
按所調另案卷宗內遺言贈與鬮分書影本，既有上述多項瑕疵，即係欠缺相當證明力，依首揭最高法院十八年上字二０九號判例意旨，自應為原告即上訴人敗訴判決。㈣上訴人在第一審謂：「另案七十年度訴字第二八六七號卷第八頁之遺言贈與鬮分證
書影本係被上訴人之被繼承人盧慶雲所提出的」云云，查該另案盧慶雲與盧伯亮間移轉登記事件之訴訟標的，與本件上訴人請求之訴訟標的不同，不能混為一談。至於該訴外人等在七十年間另案訴訟當時，盧慶雲雖提出「遺言贈與鬮分證書」影本，但該另案被告盧伯亮對於「遺言贈與鬮分證書」未蓋印、印文糢糊不清、名字與印文不符、該文書影本前後書寫筆種不一、牛頭不對馬嘴，係不同文書之拼湊，不能認為真正之文書等多項瑕疵，疏忽未抗辯，係其自己之怠忽，自不影響本件被上訴人對於「遺言贈與鬮分證書」為不真正之抗辯。
㈤在所調另案卷宗內「遺言贈與鬮分證書」影本，並無原判決書附表一及附表二之文
件。查原審判決書附表一、二，係上訴人單方所提出者、其所提出之該附表一、二，又是如何而來的？依上訴人在第一審所舉證人賴惠爐代書之證言：「本件上訴人主張之附表，是我在民國六十五年製作的，六十五年間盧蘇錦雀（盧安之長子媳婦）指示我那一筆給誰，那一筆給誰，我就作表，也就是盧蘇錦雀叫我如何做，我就如何做表的；有關盧安分產的事，我沒有參與，所以不知道」之語。由該證人之證詞，可得知如下事實：
⑴上訴人主張「遺言贈與鬮分證書」製作於四十一年間，但其用於本件訴訟之附表
，係在二十四年後之六十五年間，始由無關係之第三人賴惠爐制作者，足證上訴人提出之附表一、二（即原判決書附表一、二），顯非「遺言贈與鬮分證書」之附表。
⑵依賴惠爐供稱伊在六十五年間受盧蘇錦雀個人之指示而制作該附表云云，惟盧蘇
錦雀並非系爭不動產所有人，也非盧安之繼承人，無權指示賴惠爐製作該附表，而該附表又未經全體繼承人簽蓋，因此該附表並不生效力。
㈥再看上訴人請調之七十年度訴字第二八六七號卷第八頁所附「遺言贈與鬮分證書」
影本（如補提附件），其附表所載「利吉」一欄，記載為：「高雄部北野町旅社、磚七間、木倉庫、鹽埕鄉木土家、全安旅社、台中成功路、復興路枰、前金土地六
七五、大港埔四一六、房屋、高雄地」等文句，從這些文句根本看不出系爭三十四筆土地及十棟房屋，雖然其中有一句「台中成功路」，但究竟是土地或房屋，數量多少，無法證實這就是原判決書附表一、二（係上訴人所提出）所載系爭三十四筆地及十棟房屋。而上訴人又無法舉證原判決書附表一、二就是上述「台中成功路」（台中市○○路甚長，而系爭土地又非面臨成功路），其請求即屬無據。另系爭房屋曾發生火災，如已燒毀，則訴訟標的物即已滅失。
㈦退步言之，縱令上訴人主張之「遺言贈與鬮分證書影本」為真正，但上訴人之提起本件訴訟，也有違背土地登記規則及遺產稅法之規定。分述如左：
⑴上訴人在第一審起訴主張：「系爭土地及房屋原為上訴人之父，被上訴人之祖父
已故盧安所有，盧安生前於四十一年二月二日，將財產分配給上訴人兄弟，系爭三十四筆土地及十棟房屋給與上訴人，有遺言贈與鬮分證書影本在另案七十年訴字第二八六七號卷內，請調閱」等語；又稱「我們是依據民國四十一年二月二日之遺言贈與鬮分證書之契約關係，請求被上訴人等移轉登記」；又稱「是按契約關係、信託關係，二種法律關係請求」；上訴人在二審之訴狀亦記載「在遺言贈與鬮分證書訂立之前，系爭不動產雖登記為被上訴人等之父盧慶雲所有，惟係信託登記，仍係盧安之財產」之語；本院前審行使闡明權問：「上訴人狀稱本件是信託登記，是誰信託誰？」上訴人訴代答：「盧安是信託人，盧慶雲是受託人」之語。
⑵觀看上訴人主張之「遺言贈與鬮分證書」，其契約當事人之一方為遺言贈與人盧
安，另一方為受贈人盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、盧辰伍之五人，契約內容為盧安遺言將財產分別贈與五名男子，則其契約關係為遺言贈與人與受贈人之相對關係。
⑶受贈人固得對遺言贈與人盧安請求移轉登記，但前提條件為盧安須終止與盧慶雲
之信託登記關係；遺言贈與人死亡時，依土地登記規則第八十五條規定，應由遺言贈與人之全體繼承人先辦繼承登記後，再由繼承人會同受贈人辦理移轉登記。
⑷遺言贈與人盧安於四十八年五月三日死亡，依民法第五百五十條規定，信託人死
亡時信託關係消滅，因而上訴人理應於盧安與盧慶雲之信託關係消滅時，起訴請求受託人盧慶雲（或繼承人）將受託財產移轉登記返還給盧安之全體繼承人，然後再請求盧安之全體繼承人將系爭財產移轉登記給受贈人之上訴人，才合於土地登記規則第八十五條規定。（參盧德三郎以前在另案證稱：父親盧安分財產給兄弟時，指示何部分要給何人，等到辦理繼承登記時才移轉給何人..」等語，可見須先辦系爭地屬於盧安遺產之繼承登記，而後才能請求移轉登記。何況上訴人既主張系爭不動產為盧安之遺產，而依「遺言贈與」之法律關係辦理者，必須依土地登記規則第八十五條規定，先辦盧安遺產之繼承登記，然後再請求盧安之全體繼承人履行移轉登記與受贈人，而不能直接請求被上訴人移轉登記。但上訴人並未列遺言贈與人盧安之全體繼承人為被告，亦未請求被上訴人(盧慶雲之繼承人)將信託登記之財產移轉登記還給盧安之全體繼承人，而後再請求盧安之全體繼承人移轉登記給上訴人，故其提起本件請求被上訴人直接移轉登記與上訴人，為違背土地登記規則第八十五條規定，因之上訴人本件請求為不當。
⑸上訴人主張：「系爭不動產係盧安所有，信託登記為盧慶雲名義」，則信託登記
關係終止後，系爭不動產為盧安之遺產，依法應繳納遺產稅，依遺產及贈與稅法第八條規定，遺產稅未繳清前，不得辦理移轉登記。本件上訴人並未繳納系爭不動產之盧安遺產稅，自不得提起本件移轉登記之訴。
㈧再退步而言，即令上訴人得對被上訴人提起本件之訴，亦因自四十一年二月二日訂
立遺言贈與鬮分證書起早已逾十五年，其請求權時效已消滅。上訴人在第一審及本院前審謂：「遺言贈與鬮分證書訂立於民國四十一年，雖已罹十五年之時效，但被上訴人之被繼承人盧慶雲在民國六十年間拋棄時效利益」云云，並在第一審舉盧德三郎作證。惟查被上訴人之被繼承人盧慶雲並無拋棄時效利益之事，即令在六十年間有拋棄時效利益之事，但自六十年間起算又再經過十五年，其請求權又歸消滅(因拋棄時效利益後，債務人仍得再援用拋棄時效利益後重新起算之新時效利益）。㈨上訴人因所主張「盧慶雲在民國六十年承認而拋棄時效利益」未能獲得預期之效果
，遂又另主張「盧慶雲在民國七十年間再度承認而拋棄時效利益」之語，惟查本院前審曾行使闡明權，問上訴人：「所謂承認而拋棄時效利益，係指民法第一百四十四條第二項後段之承認，或第一百二十九條第一項第二款之承認？」上訴人訴訟代理人李律師答稱：「關於時效問題，我們認為依民法第一百四十四條第二項之時效完成後的承認」等語。按民法第一百四十四條第二項後段係謂「時效完成後，以契約承認該債務」而言，但被上訴人之被繼承人盧慶雲並未與上訴人訂立契約以承認，自無拋棄時效利益之餘地。易言之，民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，僅因債務人一方行為即行成立，但第一百四十四條第二項後段所謂之承認，則須以雙方訂立契約之方式承認始可，上訴人既主張民法第一百四十四條之承認，自應由上訴人就雙方有再訂立契約承認（非債務人單方行為）之事實，負舉證責任，但上訴人根本不能舉證。
㈩上訴人又謂「盧慶雲第二次承認係在民國七十年」，並舉出盧德三郎夫妻作證，惟盧德三郎夫妻之言應無證據力。分述如左：
⑴上訴人所舉證人即其胞兄盧德三郎，向來怨恨盧慶雲，係與上訴人利害關係一致
之人，此觀該盧德三郎在前開另案訴訟之第二審證稱：「盧慶雲是我二哥..涼傘樹之土地，他不肯蓋章給我」之語，可得而知。
⑵證人盧德三郎，對於被上訴人之被繼承人盧慶雲拋棄時效利益之事實，不但未能
確切證明，且在上開另案供稱：「盧慶雲應該給人的而不給，是盧慶雲不對」之語，既謂「盧慶雲應給人的而不給」，即可知盧慶雲並無拋棄時效益之事。是上訴人所舉證人盧德三郎，縱令替上訴人作證說被上訴人之被繼承人盧慶雲承認，亦因與其在另案之證言不符，可知係事後串證。
⑶證人盧德三郎在第一、二審數次作證，或稱「盧慶雲在民國六十年同意移轉登記
」，或稱「民國七十一年盧慶雲同意移轉登記」，或稱「以前我說七一年，是一九七一年之意思，並非民國七十一年，也就是民國六十年」；其在本院前審作證時也稱：「沒錯，是民國六十年」、或稱「協議二次，一次是民國六十年，一次是民國七十年，均在我家」各等語，所供年代反覆不一（最初稱民國六十年及七十一年二次協議；繼在第一審稱祇是民國六十年協議，非七十一年，而是一九七一年即民國六十年之語，而在本院前審則先稱是民國六十年不錯，然又稱係七十年協議），其反覆不一之證言，已無證據力。
⑷該盧德三郎在本院前審供稱：「七十年那一次..同意將系爭土地建物登記給上
訴人，大哥二哥有蓋章」之語，既曰二哥即被上訴人之被繼承人盧慶雲蓋章給上訴人，為何上訴人無法提出此蓋章之證據？可見盧德三郎之證言係信口雌黃。該盧德三郎繼續供稱：「七十年那一次，在場人老大是大嫂代表，二兄有無去我忘了」之語，所謂二兄即被上訴人之被繼承人盧慶雲，既曰「二兄盧慶雲有無去我忘了」之語，則其餘證言即無證據力。何況所謂之大兄盧茂川係早在六十四年間即已死亡，其大嫂盧蘇錦雀亦死於六十七年間，為上訴人不爭之事實，死人豈能於七十年間參加協議？可見盧德三郎所稱「民國七十年四兄弟協議」之證言為不實在。
⑸盧德三郎在原審稱：「七十年那一次之協議，我大哥、二哥爭訟中，叫賴惠爐代
書當公證人..」之語，但上訴人則供稱：「叫賴惠爐代書來作分配表，是民國六十年之事（即非民國七十年）」之語，而代書賴惠爐在第一審之證詞則為：「上訴人提出之表，是我在民國六十五年製作的..當時盧蘇錦雀指示我那一筆給誰、那一筆給誰，分產的事我不知道，表的下面有寫字，也是盧蘇錦雀指示我，叫我如何做，我就如何做的」等語。由上訴人自稱請代書來作分配表是民國六十年，及該代書在第一審證稱係於民國六十五年製表，可知證人盧德三郎夫妻所稱「民國七十年四兄弟協議時，請代書賴惠爐來作公證人作表」，為不實在。
⑹至於盧德三郎之妻盧林嫌到本院前審作證，亦係出於串證。蓋其係盧德三郎之妻
，而盧德三郎則與上訴人利害關係一致之人，盧德三郎與盧林嫌夫妻倆，夫唱婦隨之供詞，頗多如上所述之矛盾。例如盧林嫌供稱七十年間兄弟協議，請代書賴惠爐作表之語，與該代書在第一審之證言不符，已述如上，何況台灣以往之慣例，媳婦等女流對於家產之事無置喙之餘地，不可能參與分產之協議，故其證言為不實，不足採信。
⑺對於盧德三郎夫妻充滿瑕疵、矛盾之證言，本院前審判決祇擷取有利於上訴人之
片斷證詞，作為判決上訴人勝訴之證據，而對於盧德三郎不利於上訴人之其他證詞，則以「事隔已久，且證人盧德三郎年歲已大，所言難免出入」為由，未予採納；惟既認盧德三郎年紀大所言難免出入，則不分軒輊，應認盧德三郎之證詞全無證據力始可，為何有利於上訴人之片斷證詞就可採﹖而不利於上訴人之部分證詞就以證人年歲大所言難免出入為理由而不採﹖而此前審判決已被廢棄。
上訴人在本院前審及本審謂「盧慶雲於民國七十年交付所有權狀與上訴人」云云，並非事實。查：
⑴縱令上訴人現在持有系爭地之所有權狀，亦非由於盧慶雲所交付，更無「民國七十年交付」之事。
⑵所有權狀係隨時可流出去之文書，被上訴人均居住在國外，而盧慶雲在去世之前
幾年亦移居美國，其原來所住並存放物品文件之台中市○○路○○號樓房無人居住，隔璧係盧德三郎居住之中正路八三號房屋，二樓有一門打開可相通，盧慶雲係在美國去世，因此被上訴人之被繼承人盧慶雲於七十八年間在美國去世時，其留在台中市原居住房屋內之文件會散失係難免之現象，為何所有權狀會流落到上訴人之手中？實在無法得知。何況「持有」之原因甚多，諸如受託代保管、受託持所有權狀代辦某件事、甚之由於第三人騙取、盜竊、或由於其他原因而在第三人手中，然後再自第三人輾轉交付而來等等，不勝枚舉。故上訴人僅持有所有權狀，並不能證明所有權人盧慶雲欲移轉登記給他。
⑶上訴人及被上訴人之被繼承人均為知識份子，皆受過大學教育，而非「無知之輩
」，如謂被上訴人之被繼承人曾經同意移轉登記給上訴人，則必書立文書，載明願將某不動產移轉登記與上訴人之意旨，簽名蓋章，然後連同所有權狀一併交給上訴人收執，始合情理，而不致於效法無知之輩僅交給所有權狀就算數之理。但上訴人並無任何經盧慶雲簽蓋之同意書，衡之常理，其僅持有所有權狀，並不能證明盧慶雲曾經同意移轉登記，何況所謂「七十年交付所有權狀」時起，至盧慶雲於七十八年間去世為止，長達八年期間，上訴人為何不向法院起訴請求移轉登記？可見僅持有所有權狀，並不能證明盧慶雲願移轉登記與上訴人。
⑷如盧慶雲真有交付所有權狀與上訴人，則在被上訴人辦理繼承盧慶雲之登記時，
上訴人一定會為其自己利益，提出所有權狀而熱心協助被上訴人辦理繼承登記，以便再移轉登記於其名下，但上訴人都無作為，被上訴人因找不到所有權狀，乃向地政機關申報所有權狀遺失，可見上訴人之現在持有所有權狀，並非由於盧慶雲之交付，否則被上訴人辦理繼承登記時，何必申報遺失，而其持有所有權狀之原因甚多，不能因此而認為盧慶雲同意移轉登記。
上訴人在原審謂「系爭不動產之稅金自民國七十年至今由上訴人繳納」一節，查：
⑴被上訴人均居住在國外，稅單並未寄發到國外給被上訴人簽收，因此不知何人持
稅單去繳稅，至於盧慶雲生前繳納之稅單收據，因盧慶雲在去世前已移居美國，在美國去世後，遺留在台中房屋內之納稅舊收據，亦有流入他人手中之可能，而該稅單收據又未記載上訴人代繳，（上訴人提出之稅單影本，有幾張擅自書寫「己○○繳付」，係上訴人片面所寫），況代繳稅金，祇不過是無因管理性質，代繳人非即為所有權人，更不能以此當作有無承認移轉登記拋棄時效利益之證據。
⑵上訴人曾主張盧慶雲寫信指示上訴人繳納地價稅云云，惟盧慶雲並未寫該信，退步言之，縱令該信函係盧慶雲之筆跡，亦與上訴人之本件訴訟標的無關，因為：
①盧慶雲（被上訴人之被繼承人）與上訴人，當時就有甚多筆土地共有，這些土地都有登記上訴人己○○為共有人（卷附土地登記謄本，內有甚多筆土地登載被上訴人己○○為共有人）。②登記上訴人己○○為共有人之土地，與上訴人之本件請求標的無關。③共有土地之地價稅開徵，稅務機關係將開徵之稅單郵寄給共有人之代表人，而不分開向各共有人徵稅，因此收到稅單之共有代表人，即會向其他共有人索取稅款之分擔額。④上訴人提出之盧慶雲名義信件，內容為：「六十九年第二期地價稅已開徵，上訴人 廬利吉 分擔部分為二萬多元，請速送款來繳納」，即係因上訴人為訴外土地之共有人，應分擔其他共有土地（與本件訴訟標的無關）之稅款之意。易言之，該信件祇不過要求上訴人分擔其共有部分之稅款，而其共有部分又非本件訴訟之請求標的，自不容上訴人指鹿為馬，隨便指稱盧慶雲承認其本件訴訟標的之請求權。⑤該信函內，並未言及「願意移轉登記給上訴人」，故談不上「時效消滅後，以契約承認上訴人之所有權移轉登記請求權」，自不能充為拋棄時效利益之證據。由上說明，可知前述信函並不能作為盧慶雲承認願移轉登記給上訴人，拋棄時效利益之證據。
上訴人之上訴理由㈢狀謂「⑴、六十九年度之地價稅，盧慶雲曾函請上訴人分擔，
上訴人執有七十年度盧慶雲及辛○○名義之地價稅單各一張。⑵、七十四年度之地價稅單上訴人執有十二張。⑶、七十五年度地價稅有七張由上訴人繳付。⑷七十六年度之地價稅單未留存，但有溫思全之信封可證上訴人繳付十九張。⑸、七十七年度地價稅單三張由上訴人繳付，盧慶雲於八十八年二月八日開一張四千一百七十八元之支票給上訴人補地價稅。⑹、七十八年度地價稅單四張由上訴人支付」云云，與實際情形有出入。查：
⑴上訴人謂六十九年度之地價稅，盧慶雲寫信要求上訴人繳納云云惟盧慶雲並未
寫該信。退步言之，縱令該信函係盧慶雲之筆跡，亦與上訴人之本件訴訟標的無關，因為：①盧慶雲與上訴人當時就有甚多筆土地共有，這些土地都有登記上訴人己○○為共有人(卷附土地登記謄本，內有甚多筆土地登載上訴人己○○為共有人)。②登記上訴人己○○為共有人之土地，與上訴人之本件請求標的無關。
③共有土地之地價稅開徵，稅務機關係將開徵之稅單郵寄給共有人之代表人，而不分開向各共有人徵稅，因此收到稅單之共有代表人，即會向其他共有人索取稅款之分擔額。④上訴人提出之盧慶雲名義信件，內容為：「六十九年第二期地價稅已開徵，己○○分擔部分為二萬多元，請速送款來繳納」，即係因上訴人為訴外土地之共有人，應分擔其他共有土地（與本件訴訟標的無關）之稅款之意，易言之，該信件祇不過要求上訴人分擔其共有部分之稅款，而其共有部分又非本件訴訟請求標的，自不容上訴人指鹿為馬，隨便指稱盧慶雲承認其本件訴訟標的之請求權。⑤該信函內，並未言及「願意移轉登記給上訴人」，故談不上「時效消滅後，以契約承認上訴人之所有權移轉登記請求權」，自不能當作拋棄時效利益之證據。
⑵關於上訴人執有七十年度之地價稅單二張及七十四年度之地價稅單十二張一節，
①上述二張及十二張之稅單均係盧慶雲所繳納，此觀各該稅單之收款章蓋有台中市金融機構之戳記，可得而知（上訴人住高雄，應無遠道前來台中繳納之理）。
②繳完稅之稅單係隨時可流出去之文書，被上訴人均居住在國外，而盧慶雲在去世之前幾年（七十六年間）亦移居美國，其原來所住並存放物品文件之台中市○○路○○號樓房無人居住，隔璧係盧德三郎居住之中正路八三號房屋，二樓有一門打開可相通，盧慶雲係在美國去世，因此被上訴人之被繼承人盧慶雲於七十六年間移居美國後，其留在台中市原居住房屋內之文件會散失係難免之現象，為何稅單會流落到上訴人之手中，實在無法得知，何況「持有稅單」之原因甚多，故上訴人僅持有稅單，並不能證明所有權人盧慶雲欲移轉登記給他。
⑶關於七十五年度地價稅單七張由上訴人繳付一節。查：①七十五年度之地價稅係
於七十六年開徵，而盧慶雲係在七十六年間即移居美國，因此稅單是否由上訴人持去繳納，被上訴人不知其詳。②被上訴人均居住在國外，稅單並未寄發到國外給被上訴人簽收，因此不知何人持稅單去繳稅。至盧慶雲生前繳納之稅單收據，因盧慶雲在去世前已移居美國；在美國去世後，遺留在台中房屋內之納稅舊收據，亦有流入他人手中之可能，而上訴人提出之稅單影本，有幾張擅自書寫「己○○繳付」，係上訴人片面所寫。況且代繳稅金，祇不過是無因管理之性質，代繳人非即為所有權人，更不能以此當作有無承認移轉登記拋棄時效利益之證據。⑷上訴人未執有七十六年度之地價稅單，所謂從溫思全之信封可證上訴人繳付十九
張一節。查：①上訴人未執有七十六年度之稅單，為上訴人所自承。②上訴人雖稱從溫思全之信封可證上訴人繳十九張云云（納稅名義人分別十多人），但上訴人提出之該信封，是否就是溫思全之筆跡，無法證明。即令係溫思全所寫，內載事項為：溫思全代納十九張稅單之意。此觀該信記載：「七十六年地價稅，七十七年一月三十一日止，二月一日繳」，即可知溫思全寫信報告其於二月一日已代繳之意，而非記載上訴人繳納十九張稅單（因係溫思全代繳，故該十九張之稅單不在上訴人手中），上訴人謂溫思全之信封可證明上訴人繳十九張稅單云，顯不合情理。③七十六年間時盧慶雲已移居美國，如由上訴人代繳稅金，祇不過是無因管理性質，代繳人非即為所有權人，更不能以此當作有無承認移轉登記拋棄時效利益之證據。
⑸關於所謂七十七年度之稅單三張由上訴人繳納，盧慶雲於七十八年二月八日開一
張支票四千一百七十八元補給上訴人一節，查：①七十七年時，盧慶雲早已移居美國，上訴人如代繳稅金，僅屬無因管理之問題。②盧慶雲在七十六年間即移居美國，而於七十八年間亡故，自無「八十八年二月二日開一張四千一百七十八元之支票補給上訴人」之理。
⑹關於所謂七十八年之地價稅單四張由上訴人繳納一節，查：盧慶雲在七十六年間
即移居美國，而於七十八年間亡故，因此上訴人如代繳稅金，僅屬無因管理之問題。
上訴人又謂：「房屋稅部分，自七十六年起至八十一年止，由上訴人繳納」一節，
查盧慶雲在七十六年間即移居美國，而於七十八年間亡故，因此上訴人如代繳稅金（甚之盧慶雲亡故後之代繳），僅屬無因管理之問題。
上訴人謂：「遺言贈與鬮分書之正本僅大房盧茂川保管。民國四十年四月八日家族
會議作成決議錄，四十一年二月二日第二次補充條項，只是草稿，統一由溫思全謄抄，經全體簽約人親自簽名用印。遺言贈與鬮分書之真正已經盧慶雲在另案陳述，當時盧德三郎及妻盧林嫌亦在場。系爭標的物應移轉給上訴人，已經盧德三郎及妻盧林嫌於八十年十二月出具證明書，並數次出庭表示附表是要分給上訴人不錯之語」一節，亦非事實。查：
⑴上訴人主張之該遺言贈與鬮分書記載「..特立此遺言贈與鬮分書作成六通（即
六份），各執一通（份）」，可知所謂正本僅大房盧茂川保管為不實在，被上訴人曾於八十七年十二月十四日具狀聲請本院命上訴人提出該遺言贈與鬮分書之原本，惟上訴人至今不敢提出原本。
⑵上訴人提出之證三（決議錄）、證四（上訴人稱係遺言贈與鬮分證書草稿），應非真正，上訴人亦自承何人筆跡不詳之語，自無效力之可言。
⑶上訴人謂：「草稿由溫思全謄抄，經全體簽約人親自簽名用印，成為正式文件」
一節，並非事實。觀察上訴人提出之該遺言鬮分證書影本，末尾之簽名均非各人之親自簽名；尤其是「立遺言贈與人盧安」，不但非盧安本人之簽名，也未蓋印章或指印，另「同意受贈人盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、盧辰伍」，不但非各該本人之簽名，而且其中前四名之印文模糊不清， 盧晨伍 之印文不符，可見上訴人所謂「全體簽約人親自簽名用印」為不實在。按「遺言贈與鬮分書」係遺贈之文書，是為遺囑。而遺囑非依法定方式為之者，不生效力（最高法院二十八年上字第二二九三號判例參照）。經查該遺言贈與鬮分證書，並非遺贈人盧安之親筆（上訴人稱係溫思全所寫的云），依民法第一千一百九十四條規定，代筆遺囑應由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口授遺囑意旨，使見證人中之一人筆記..經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者應按指印代之。本件上訴人主張之「遺言贈與鬮分證書」，不但遺囑人盧安未簽名、未按指印，也未有見證人及代筆人之簽名，欠缺法定方式，自屬無效。上訴人依據無效之「遺言贈與鬮分證書」起訴請求被上訴人移轉登記，殊無理由。
⑷上訴人提出之「遺言贈與鬮證書」影本，係經過拼湊、糢糊不清、具有很多瑕疵
之不正當影本，自無證據力，前已詳述。上訴人雖謂「該遺言贈與鬮書影本係盧慶雲以前在另案訴訟所提出的」云，惟查該另案盧慶雲與盧伯亮間移轉登記事件之訴訟標的，與本件上訴人請求之訴訟標的不同，不能混為一談。至該訴外人在七十年間之另案訴訟當時，盧慶雲雖然提出「遺言贈與鬮分證書」影本，但該另案被告盧伯亮對於「遺言贈與鬮分證書」非屬真正之文書等上述多項瑕疵，疏未抗辯，係其自己怠忽，自不影響本件被上訴人對之為不真正之抗辯。
⑸上訴人盧德三郎之證言，巔三倒四、前後所供一再矛盾，應無證據力，已如被上訴人上述第㈩項內詳陳，不再贅述。
⑹盧德三郎之妻盧林嫌在本院前審所證，亦係出於串證。蓋其係盧德三郎之妻，而
盧德三郎則與上訴人利害關係一致之人，盧德三郎與盧林嫌夫妻倆，夫唱婦隨之供詞，頗多矛盾，例如盧林嫌供稱七十年間兄弟協議，請代書賴惠爐作表之語，與該代書在第一審之證言不符，何況台灣以往之慣例，媳婦等女流對於家產之事無置喙之餘地，不可能參與分產協議，故其證言為不實，不足採信。上訴人雖謂盧林嫌曾證稱分產協議時伊在場云，但盧林嫌所謂伊在場，係指稱民國六十年及七十年之事之語，可見四十二年間之「遺言贈與鬮分證書」盧林嫌根本不在場。
上訴人並謂：「盧德三郎及妻盧林嫌之證明書記載系爭不動產是分給上訴人取得，而盧德三郎及妻盧林嫌也到場證稱附表是要分給上訴人沒錯之語」一節，查：
⑴上訴人盧德三郎之證言，顛三倒四，顯然由於年邁衰頹，則不可能出具內容繁雜
之證明書，且該證明書並非盧德三郎及盧林嫌之筆跡，故該證明書為不真正。⑵本院更一卷八十五年七月十八日之盧林嫌筆錄，並未有「附表是要分給上訴人不
錯」之記錄，上訴人謂「盧林嫌證稱附表是要分給上訴人沒錯」云，係上訴人無中生有之詞。至於盧林嫌在本院上字卷第一三八頁背面之供詞雖謂「都要分給己○○，是盧安買的，為何登記盧慶雲、辛○○名義，我不知道」之語，何況盧林嫌並未參與四十二年之遺言贈與鬮分，可見盧林嫌所言無證據力。
上訴人且謂：「溫思全曾出具證明書」一節：查上訴人在本院前審提出一張溫思全
名義之證明書，但該證明書並非溫思全之簽名，法官當場曉諭上訴人訴訟代理人陳律師：「該張證明書簽名之人與寫內容之人，不是同一人」，上訴人代理人答稱：「不是同一個人，當時他（溫思全）生病」之語（註：不久溫思全去世）。查該張證明書若係溫思全之真正簽名，則上訴人趁溫思全病危之際求簽名，病危人之精神狀態自不能瞭解他人所寫該張證明書之內容，故該張證明書亦無證據力。
上訴人謂：「附表是各房協議而由代書賴惠爐制作」一節：查原審判決書附表一、
二，係上訴人單方所提出者。其所提出來之該附表一、二又是如何而來？依上訴人在第一審所舉證人賴惠爐代書之證言：「本件上訴人主張之附表，是我在民國六十五年製作的，民國六十五年間盧蘇錦雀（盧安之長子媳婦）指示我那一筆給誰、那一筆給誰，我就作表，也就是盧蘇錦雀叫我如何做，我就如何做表的；有關盧安分產的事，我沒有參與，所以不知道」之語，，由該證人證詞，可得知如下事實：
⑴上訴人主張「遺言贈與鬮分證書」製作於四十一年間，但其用於本件訴訟之附表
，係在二十四年後之六十五年間，始由無關係之第三人賴惠爐制作者，足證上訴人提出之附表一、二（即原判決書附表一、二），顯非「遺言贈與鬮分證書」之附表。
⑵依賴惠爐供稱，伊在民國六十五年受盧蘇錦雀個人之指示而制作該附表云云，但
盧蘇錦雀並非系爭不動產之所有人，也非盧安之繼承人，無權指示賴惠爐製作該附表，而附表未經全體繼承人簽蓋，故該附表並不生效力。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提影印自另案卷內遺言贈與鬮分書及其附表影本、盧慶雲戶籍謄本各一件為證。
丙、本院依被上訴人壬○○等七人聲請，函詢台中市消防局關於系爭房屋燒毀情形，並請檢送房屋火災原因調查報告書影本；且依職權函請台中市北屯區戶攻事務所檢送辛○○戶籍謄本，暨調閱臺中地院七十年度訴字第二八六七號、本院七十一年度上字第六０四號及七十三年度上更㈠字第九六號所有權移轉登記事件卷宗。
理由本件被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百
八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。再第一審共同被告曾 盧光惠 （赴日後改為 曾根光惠 ）於起訴後之八十二年十月廿四日死亡，其繼承人甲○○○、乙○○○及丙○○○於上訴程序中依法聲明承受訴訟，尚無不合。又上訴人在原審並主張盧慶雲於六十、七十年間曾表示願依該「遺言贈與鬮分證書」及細目附表履行，依該鬮分證書約定之契約關係及信託物返還請求權為請求；在本院前前審依該「遺言贈與鬮分證書」契約之法律關係及信託登記之法律關係請求之；在本院前審係本於「遺言贈與鬮分證書」所載之契約關係，及事後賴惠爐所製細目附表及繼承關係，暨信託物返還請求權而為請求；於本審則依「遺言贈與鬮分證書」約定、分產協議及事後確認應分得土地並相互移轉之協議等契約關係（先位主張）或信託物返還請求權（備位主張）為請求，並陳明此無訴之追加。經核其請求之基礎事實同一，尚屬無礙其在本審基於上揭請求權而為主張。茲本件上訴人主張系爭不動產所有權應移轉登記與伊，其請求權基礎有二：一為依「遺言贈與鬮分證書」、分產協議及事後確認應分得土地並相互移轉之協議等契約關係；一為信託物返還請求權（原審訴更字一卷八十二年四月二日筆錄、本審一卷七八頁背面）。上訴人雖謂契約關係乃先位聲明，信託物返還請求權則為備位聲明，惟按「訴之預備合併」者，係指原告預防其提起此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之訴之合併而言（最高法院六十四年台上字第八二號判例參照），是訴之預備合併係以兩個不能並存之聲明（先位聲明與備位聲明）為其要件。本件上訴人本於契約關係及信託物返還請求權兩項訴訟標的而請求被上訴人為系爭不動產所有權之移轉登記，係以複數之法律關係請求法院依其單一之聲明而為判決，即非「訴之預備合併」，而係學理上所稱「訴之重疊合併」。均合先敘明。
上訴人起訴主張：附表一、二所示土地及房屋（下稱系爭房地）原為伊父盧安所有
，盧安生前於四十一年二月二日分配財產與伊及兄弟即長房盧茂川、二房盧慶雲、三房盧德三郎、四房己○○（上訴人）、五房盧辰伍。系爭房地係分歸伊取得，簽立有遺言贈與鬮分證書及其附表，已為分產協議。系爭房地原登記盧慶雲及被上訴人辛○○名義，而盧慶雲於七十八年十一月十五日去世，由被上訴人辛○○、壬○○、庚○○、丁○○、戊○○及曾盧光惠繼承等情。並以：曾盧光惠於訴訟繫屬中死亡，其繼承人為被上訴人甲○○○、乙○○○及丙○○○。又 伊嗣 又與家族盧慶雲等人依該遺言贈與鬮分證書約定，協議確認應分得土地並相互移轉，由代書賴惠爐約於六十五年間製有細目附表（下稱細目附表），被上訴人自應將系爭房地所有權移轉登記與伊等語。基於「遺言贈與鬮分證書」約定、分產協議及事後確認應分得土地並相互移轉之協議等契約關係或信託物返還請求權，求為命被上訴人將系爭房地移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：該鬮分證書並非真正，且未載系爭房地歸上訴人所有。又系爭房地
非盧安個人所有，而係盧慶雲及上訴人所共有。盧安生前將系爭房地分配與上訴人縱屬實在，仍為無效。況該鬮分證書成立於四十一年間，上訴人之請求權已罹於十五年之時效期間而消滅。又上訴人於五十三、四年間曾負欠盧慶雲一百萬元，當時上訴人曾表示以其不動產抵償，自不得請求伊八人移轉系爭房地之所有權等語。資為抗辯。
查上訴人主張系爭房地原為伊父盧安所有，盧安於四十一年間分配財產與伊及兄弟
共五房，且伊嗣又與家族盧慶雲等人依該遺言贈與鬮分證書約定，協議確認應分得土地並相互移轉，系爭房地係分歸上訴人取得之事實，業據其提出被上訴人之被繼承人盧慶雲及上訴人等兄弟五人所簽遺言贈與鬮分證書影本及其附表影本（本審二卷上證五）、代書賴惠爐所製細目附表（本院重上字卷三三至三五頁），暨上訴人所執系爭房地如附表一編號①至⑰、附表二編號①至⑤所示所有權狀（原審訴更字二卷三九至八二頁）等件為證，亦有被上訴人影印自另案之該鬮分證書影本及其附表影本各一件可稽（本審一卷七二至七四頁）。被上訴人則否認該鬮分證書之真正，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人提出之上開遺言贈與鬮分證書影本及其附表影本，經本院調閱臺灣臺中地方
法院（下稱臺中地院）七十年度訴字第二八六七號盧慶雲與訴外人盧伯亮、楊盧蓁蓁、吳盧菁菁等三人間所有權移轉登記事件卷宗（以下簡稱另案一審卷）內附盧慶雲所提出遺言贈與鬮分證書影本及其附表影本無異（見此案卷八至十頁）。觀諸該遺言贈與鬮分證書係四十一年二月二日製作，載明：「同立受贈鬮分人長房盧茂川、次房盧慶雲、三房盧德三郎、四房己○○、五房盧辰伍等茲因遺言贈與人盧安本人..邀公親同場酌議就遵父親將其所建置財產再分贈取得如下記條件各自掌管..立遺言贈與人盧安..同意受贈人盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、盧辰伍」等文句。參據證人即代寫文件之管家（即帳房）溫思全於該案結證：「....依據原來鬮分表所載，當時他們說好是我抄寫的。被告三人均是盧茂川的繼承人，對所有權未移轉登記，被告等不能否認。我是他們的管家。」（同上卷卅九頁）其於該案上訴中亦結稱：「遺言贈與鬮分證書是四十一年、決議錄是四十年的」〔本院七十一年度上字第六○四號卷（以下簡稱另案二審卷）一二三頁〕等語。可見上開遺言贈與鬮分證書，係由盧安等人叫訴外人溫思全抄寫，確為真正，已經證人溫思全於該案結證屬實。該案並由本院民事庭認上開遺言贈與鬮分證書為真正，而以七十三年度上更㈠字第九六號判決盧伯亮等三人敗訴確定，此經本院調取此號案卷（下稱另案二審更卷）等歷審卷宗核閱無訛。再者，盧慶雲於該案中，先後陳稱：書立鬮分證書者為證人溫思全；於四十一年二月二日訂立、盧安於生前寫立遺言贈與鬮分證書；其性質為各房之「財產分配同意書」（非遺囑）、「父親」字樣係以「受贈人（即贈與人之子）」之立場稱呼、該證書為民國三十一年十二月十八日鬮分契約書之延續（非遺囑，顯為各房之財產分配契約書）、實際上為「財產分配契約書」（非「遺言」、亦非單純「贈與」，為盧安在其生前為分配財產，乃集各房即盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、 盧辰伍蓋章 表示同意依此證書所約定之內容分配財產互相移轉登記變更名義歸各人取得....，經書寫此證書財產分配表之管家即帳房溫思全證實）、伊手上無原本、原件不在伊處、有關盧家財產均由溫思全管理（財產分配亦由其抄寫，均為其筆跡）各等語（分見另案一審卷五頁；二審卷三六及五七頁均背面；二審更卷一０六頁背面、一０七、一０八頁、一０七頁背面、一０八頁背面、一一九、一一六頁）。是盧慶雲於該案中既執上開遺言證與鬮分證書影本而為請求，且經證人溫思全結證該鬮分證書為真正，則被上訴人為盧慶雲之繼承人，猶於本件抗辯否認該鬮分證書之真正，反而責求上訴人提出其原本，已非可取。
㈡參諸證人賴惠爐於該案上訴時結稱：「系爭土地（指該案而言）有託我辦理所有權
移轉登記，盧安之繼承人所有兄弟都有託我辦理，六十四年十二月間辦理繼承登記後，在六十六年四、八、十一月間及六十七年三、八月間共分五次辦理登記給壬○○，到六十七年八月間第五次辦理後，上訴人(指盧伯亮等人）之母交待因被上訴人（指盧慶雲）有部分未履行不要再辦，待解決後再辦理....」（另案二審卷四三頁）；證人溫思全於該案上訴中亦結證：「上訴人等（指盧伯亮等人）因土地繼承問題全部委託他母親辦理，將委託書及印鑑拿給代書賴惠爐辦，都在代書那裏，後因一筆土地不清楚，其母有交待不要辦，....他們財產都由我在處理，我知道這些事....」（同卷七九頁）。證人盧德三郎於該案中亦證稱：「父親指示分給盧慶雲（指文正段八之十二號地），所以繼承後即登記給盧慶雲。」、「父親分財產給兄弟時，曾指示何部分給何人，等辦理繼承登記時即移轉給何人..」（另案二審更卷一七八頁背面）各等語，益見該鬮分證書雖僅係影本，但經抄寫之溫思全證實真正，盧德三郎亦證陳真正，被上訴人之被繼承人盧慶雲更憑以訴請盧茂川之繼承人即盧伯亮等三人「應將坐落台中市○區○○段八之十二號建地０．０六００公頃持分各五七０分之四辦理所有權移轉登記」與盧慶雲，並獲勝訴判決確定（歷審判決影本見原審訴字卷二八六至三○二頁）。參據上載證人溫思全及賴惠爐所證長房盧茂川之繼承人盧伯亮等人，亦均依該鬮分證書移轉給被上訴人之被繼承人盧慶雲，僅因其中一筆有糾紛而未移轉，致生盧慶雲與盧伯亮等人前述訴訟，足見確有該鬮分證書存在。再參以台中市○區○○段八之十二號地，於代書賴惠爐所製細目附表載有「雲」「治」（本院前審一卷九○頁），上訴人謂即指分配給盧慶雲及壬○○，而依卷附土地登記簿謄本登載，該土地應有部分五七○分之五三四登記與壬○○，五七○分之二四則於六十七年二月十四日由己○○與盧德三郎各登記其中五七０分之一二與壬○○，餘五七○分之一二則盧慶雲依據該鬮分證書及其附表訴請盧伯亮等三人移轉登記（即台中地院七十年度訴字第二八六七號一案）。盧慶雲嗣於七十五年間持該確定判決辦畢取得此應有部分所有權移轉登記，有土地登記簿謄本之記載足稽（本院前審一卷六六頁）。顯見盧安之繼承人間，確係依該鬮分證書及其附表，暨嗣後代書賴惠爐所製細目附表而履行。苟無以該鬮分證書及其附表暨該細目附表為基礎，則其等何以願相互為不動產所有權之移轉？益見該鬮分證書及其附表暨該細目附表確係存在，且屬真正。被上訴人徒以該鬮分證書係影本，及簽名部分為毛筆字，前面部分為硬筆字，盧安本人未蓋章云云，否認其真正，亦不足取。
㈢被上訴人辯稱：該遺言贈與鬮分證書係遺贈之文書，是為遺囑，本件上訴人主張之
遺言贈與鬮分證書，不但遺囑人盧安未簽名、未按指印，也未有見證人及代筆人之簽名，有違民法第一千一百九十四條規定，為欠缺法定方式，自屬無效云云。惟查，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件鬮分贈書雖使用「遺言贈與」一詞，然自其內容以觀，前文係記載「……爰邀公親同場『酌議』就遵『父親』將其所建置財產再分贈取得如下記條件……」，各條項亦均以「父親」稱之，而非以盧安本人名義自稱，顯與遺囑乃遺囑人依法定方式所為之無相對人之單獨行為者有別，自應認該「遺言贈與鬮分證書」，性質上為盧安及其各繼承人間之「分產協議」，始不失契約真意，此觀上述盧慶雲於該另案屢陳之旨亦明。矧依民法第一百五十三條第一項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，即難以該遺言贈與鬮分證書欠缺盧安之蓋章或見證人及代筆人之簽名，而謂為無效。被上訴人關此所辯，為不足採。上訴人此部分之主張，堪信為真正。
被上訴人雖又抗辯所調案卷（台中地院七十年度訴字第二八六七號）內附遺言贈與
鬮分證書後附之附表，根本非該鬮分證書之附表，此觀該附表記載「第二次」，並未蓋騎縫章可得而知；又該附表每項末尾均載「每月收入若干」，而未記明分給何人取得，故該附表似為由某人收租之意，而非分給某人，不能作為取得產權之依據；且該附表未有任何人簽章，不能認為真正；況上訴人起訴狀附表（即本判決附表）所請求之一至六項土地，係面向綠川東街，而非成功路，豈可移花接木指為成功路之土地﹖鬮分證書後附表所載台中成功路土地，既未載明地號，又無筆數，故不能任由上訴人即指為係其請求之土地云云。但查：
㈠ 盧氏 家族早於民國四十年四月八日經家族會議初步決議作成「決議錄」，並依配色
分配財產（本審一卷五一頁），嗣於四十一年二月二日則第二次補充條項及加上附表作成鬮分證書，此有謄寫該鬮分證書之證人溫思全另於該案中如上證詞可考，復有該鬮分證書第一條記載：「各房原則上依據民國三十一年十二月十八日....鬮分契約書動產不動產願意互相讓出補入再修改分贈各房『另表』交換取得登記各無異議之事」足參。殆見盧安及其五房即盧慶雲、盧德三郎、己○○、盧茂川、盧辰伍等人間就盧安財產應如何分配，早在訂立該遺言贈與鬮分證書之前，應已商議，然因意見未趨一致（故上訴人所提決議錄影本僅為草稿，未經立約人簽章），乃於四十一年二月二日訂立該遺言贈與鬮分證書時再經協調確認後，製成附表附於該鬮分證書之後。是以該附表上，有「第二次父母、辰伍無變更，僅四兄弟部分更改公平一些（由此決定）」（另案一審卷十頁、本院前審一卷八八頁、本審一卷五五頁）之語。
㈡該鬮分證書後附之附表雖載有「第二次」，但係記載如上，且依所載觀之，亦確係
盧安之繼承人五人再就各房之財產分配所達成之補充及確認，（上訴人以盧慶雲於該案所提鬮分證書及其附表為依據）該附表除載明繼承之兄弟五人各自分得之不動產並估價外，並於每項末尾尚載有每月收入若干，而其每月收入，乃於各項不動產皆載有每月收入，足見其係呼應該表所載「更改公平一些」，即除就每項不動產予以估價外，每項不動產每月可收入若干亦已予評估，然後各人分得不動產之估價總值，每月收入總額，均予比較，使其更具公平性，蓋估價乃其變賣之估值，每月收入乃其不動產每月之孳息收入，分別自不同角度予以評估，俾求得更為公平之意，並非為出租之意，否則租給何人，何未載明，故該附表乃經調整後之結論，確為遺言贈與鬮分證書之附表。參酌被上訴人之被繼承人盧慶雲於上開另案訴請盧茂川之繼承人盧伯亮等三人移轉台中市○區○○段八之十二號土地時，所依據者亦為該遺言贈與鬮分證書及其附表，堪認該附表確係該鬮分證書之附表無訛。而該鬮分證書既屬有效成立，已如前述，則縱該附表有未加蓋騎縫章及當事人之簽章等非虛，仍不影響其效力。
㈢該鬮分證書之附表僅作區域性之記載，並未明確寫明地段地號及各人分得之標的物
，上訴人既依該鬮分證書及其附表暨細目附表，請求被上訴人為系爭不動產所有權之移轉登記，則系爭房地是否即「遺言贈與鬮分證書」附表及細目附表所載房地，自應審究。按上訴人起訴狀附表一、二（即本判決附表一、二）係依據代書賴惠爐表列明細所製細目附表而來，而該細目附表（本審一卷五二至五四頁）則為賴惠爐約於六十五年間依盧茂川之妻盧蘇錦雀之指示而作成，業經證人賴惠爐結證屬實（原審訴更一卷八十二年四月廿七日筆錄），而如前所引溫思全已證實該鬮分證書附表為其所抄記，但就各項不動產僅概略記載而未詳記其地段地號，故嗣後由盧蘇錦雀就該鬮分證書附表予以解說而指示賴惠爐製成細目附表，並據以資為各房間協議辦理不動產之移轉登記。盧蘇錦雀雖非系爭不動產之所有人，亦非盧安之繼承人，然查證人賴惠爐已結證盧安之繼承人所有兄弟皆委託其辦理，有如前述；盧慶雲亦於另案迭次自陳：「……因土地達五十二筆之多，文件繁雜。經聘請專任代書到證人盧德三郎處辦理有關移轉登記文件。而上訴人（即大房之繼承人）等本人及其父盧茂川、及母盧蘇錦雀與其他兄弟（指盧德三郎與己○○）為辦理移轉登記事經常在盧德三郎處會合……」（另案二審卷五七頁背面、五八頁；二審更卷一一二頁）；「被上訴人（即盧慶雲）及上訴人（即大房之繼承人）等之被繼承人盧茂川及其他兄弟盧德三郎、己○○、盧辰伍等均於民國六十四年即委任土地代書人賴惠爐依據遺言贈與鬮分證書之內容分配財產辦理登記，賴惠爐乃先辦理繼承登記，連接辦理財產分配互相移轉登記，盧安於四十八年五月一（按係三）日死亡，而延至六十五年十月十八日始辦理繼承登記」（另案二審更卷一一四頁背面、一一五頁正背面）；「上訴人（即大房之繼承人）等之被繼承人盧茂川及其他兄弟包括被上訴人於盧安死亡後，將所有不動產五十二筆....全部委託土地代書人賴惠爐辦理繼承登記及按遺言贈與鬮分證書，辦理財產分配登記於各兄弟」（同上卷一二九頁）、「系爭土地（指上記八之十二號地）係依盧安及盧茂川等兄弟『協議』辦理登記於被上訴人....」(同上卷一九五頁)各等語，兩相參稽，足證賴惠爐係約於六十五年間受盧安之五名繼承人委任辦理不動產移轉登記事宜，因該鬮分證書之附表並未明細詳載地段地號，而由其家族成員即盧蘇錦雀予以解說後，俾由外人即承辦之代書賴惠爐方明其意，始據以作成細目附表，故盧蘇錦雀為賴惠爐解說（指示）時，是否盧安之五名繼承人均在場，尚非重要。況上訴人兄弟五人均委託賴惠爐辦理，就其所辦經過亦均無異詞。矧被上訴人亦未舉出該細目附表所載與盧安五名繼承人間之移轉，有何扞格之處，顯見該細目附表確經盧安五名繼承人之同意，並非單純僅依盧蘇錦雀之指示作成而已，故縱該細目附表未經盧安之五名繼承人簽章，亦難謂其不生效力。上訴人憑以另製成起訴狀附表一、二，訴請被上訴人辦理移轉登記，尚非無據。
㈣該鬮分證書之附表中「利吉」一欄，載有「台中成功路」字樣，而上訴人之起訴狀
附表一編號①至⑥、⑱至㉓之土地及附表二所標示之建物全部，業經溫思全於八十年十二月十七日出具證明書，證明確係分派由上訴人取得無誤（本院重上字卷一三○頁），證人盧德三郎及盧林嫌亦立書同為此證（本院前審一卷一一七頁）。被上訴人雖指上述證明書中溫思全、盧德三郎及盧林嫌等人之簽名並非真正，但就該證明書上溫思全之簽名，與其另案分於七十年六月十八日、七十一年八月卅一日二次到場作證具結所為簽名（另案一審卷四０頁、二審卷八０頁）以觀，肉眼查對，並無不符，且被上訴人未能舉證以實其說，尚難憑採。另據證人盧林嫌證稱：「（鬮分證書上所言之成功路土地指何地﹖）我們都說鴨蛋店，在豊中戲院（按位在成功路）斜對角即成功路與建國路那交叉位置」等語（本院前審一卷一一四頁背面），參酌卷附建國段之地籍圖所示，上開土地雖非盡臨成功路，但該處適臨成功路與綠川東街之轉角（本院前審一卷八九頁），並極鄰近建國路（自此轉角由綠川東街往東北向前行不遠處盡頭即與建國路交叉），而成功路遠較綠川東街熱鬧，故繼承人間逕以「台中成功路」稱之，亦與常情無悖，否則既有臨綠川東街者，何無綠川東街土地之記載？自不能以未全部盡臨成功路，即指為不實。是上訴人主張上開房地即「遺言贈與鬮分證書」之附表所載房地，應堪採信。
㈤至起訴狀附表一編號⑦至⑰及㉔至㉞之土地，雖不在該遺言贈與鬮分證書之附表所
載範圍內，惟此係屬代書賴惠爐所製細目附表之標的物，且依前揭盧德三郎及盧林嫌出具之證明書所示，亦係盧慶雲與上訴人嗣後協議同意由上訴人取得，盧德三郎並證稱：「（當時《指七十年、七十一年間》盧慶雲有言只要大房、三房蓋章同意，他即同意蓋章將本件系爭土地、房子給己○○？）他有說，我和大房當場即蓋好章，盧慶雲說他再補蓋」、「兄弟間知 老四 （指上訴人）在台中分得少，同意就台中較散、較不喜歡的登記給他」（本院前審一卷一○五、一○六頁）。上訴人指稱：「事後幾位哥哥都認為上訴人年紀最小，且大多分到遠在高雄的資產，所以才在事後陸續在三哥盧德三郎家中協議時均一致同意願另將起訴狀附表一編號七至十七（全體被上訴人名義）以及二十四至三十四（辛○○名下）等「大公」部分土地（所謂大公即畸零地、道路用地或被人占用難以使用之零星地）分予上訴人所有」等情，自非無由。雖大房盧茂川早於六十四年間即已死亡，不可能參與七十年間之協議，然證人盧德三郎又未指明所稱大房即指盧茂川本人而言，且證人盧德三郎、盧林嫌對於協議「標的」之證言，稽諸上情（另參下述），大致符合實情。
雖被上訴人又以上訴人之請求權已罹於時效而消滅、伊無拋棄時效利益之事、系爭
房地盧慶雲名義所有權狀及納稅收據因散失而由上訴人持有、本件之訴難謂當事人適格、上訴人曾表示以其不動產抵償負欠盧慶雲一百萬元、系爭房屋如已燒毀則訴訟標的物即已滅失云云。惟查：
㈠證人盧德三郎及其妻盧林嫌於八十年十二月十七日出具證明書載明：「..民國七
十年間，在本人盧德三郎家中兄弟聚會時二兄（指盧慶雲）曾向四弟（即己○○）表明，上述房地係分與四弟取得無誤，亦願辦理產權移轉登記予四弟。」（本院前審一卷一一七頁），證人盧德三郎於本件歷審中亦曾數度到場作證，其於本院前審最後一次證稱：「（鬮分證書）是我簽名。」「（己○○有無欠盧慶雲一百萬元）不知道。」「（原審訴更字一卷八十二年四月二日筆錄）沒錯，是民國六十年。」「（協議）只有二次，一次是民國六十年，一次是在民國七十年，二次均在我家。」（本院前審一卷一○五頁背面、一○六頁）。被上訴人雖稱證人盧德三郎最初稱民國六十年及七十一年二次協議，繼在第一審稱僅六十年協議，非七十一年而是一九七一年即民國六十年之語，嗣又稱六十年不錯，然又稱七十年協議，前後證詞反覆不一，或其中在場之人陳述有瑕疵，不足採信云云，惟查事隔二十餘年或十餘年之久，且多次聚會商議，該證人又年歲已大（民國二年十月廿五日生），相關細節不免記憶模糊，所證縱有出入，亦難憑此即認其證言全非事實。參以盧慶雲於另案訴請盧伯亮等三人移轉土地所有權時，亦狀載自陳經常在盧德三郎家宅處會合協商辦理移轉登記事，已詳如上，顯見上訴人主張事經多次協議之情不虛。益見盧德三郎所稱兩次在其家中協議，要係無誤。被上訴人雖稱盧德三郎於另案時證稱：「盧慶雲是我二哥，....涼傘樹之土地因不肯蓋章沒登記給我與盧伯亮。」（另案一審卷一二三頁背面）等語，與上訴人利害一致，其證詞有偏頗之虞云云，惟查其所證與盧慶雲另案所陳多次協商之情相符，已如上述，既屬相符，即無偏頗之可言。衡以盧慶雲與上訴人及盧德三郎等人間，事後既經多次協議，酌情最終應亦達致確認應分得土地並相互移轉之合意，方經賴惠爐於六十五年間製有細目附表資為憑以辦理移轉登記。鑑於附表二編號①至⑤建物所有權狀係於六十七年十月十三日核發，盧慶雲當於發狀後領訖之餘，連同附表一編號①至⑰土地所有權狀交付上訴人收執，又於七十年四月上旬函請上訴人就系爭房地之土地部分地價稅予以代繳（另如後述），迥非苟不同意移轉系爭不動產之行為可比。核此盧慶雲之行為，已難諉卸不知雙方之前早就該遺言贈與鬮分證書所為約定，事後又已達成協議辦理移轉登記事宜，而謂不認識他方請求權存在之觀念表示，自屬承認之行為。益徵盧慶雲其時交付各該權狀，並於七十年四月間函致上訴人繳納稅款之行為，實非僅係單純之事實行為而已，亦難謂非基於合意所為。是被上訴人之被繼承人盧慶雲對該遺言贈與鬮分證書就本件附表一編號①至⑥、⑱至㉓所示土地及附表二所示建物之約定，既於時效消滅後為承認（其僅為觀念通知，不以特別方式為必要），應解為時效利益之拋棄。縱認其不知時效之完成而為之，仍應以為承認有民法第一百四十四第二項之適用（參看 史尚寬氏 著，民法總論，頁六四一）。且盧慶雲對賴惠爐於六十五年間所製細目附表就本件附表一編號⑦至⑰及㉔至㉞所示土地之協議，既為前述交付權狀及致函繳納稅款之行為，上訴人因受交付並為代繳，仍屬盧慶雲之承認行為；亦難謂非僅因債務人一方行為，即足中斷時效之進行。（最高法院五十年臺上字第二八六八號判例參照）因此，本件自四十一年二月二日訂立遺言贈與鬮分證書起至上訴人於八十一年七月十四日起訴時止，已逾十五年，被上訴人固抗辯上訴人之請求權已罹於時效期間而消滅云云，惟查盧慶雲迨至七十年間既曾經協商後同意將系爭不動產所有權移轉登記與上訴人，並將權狀交付及要求上訴人繳納稅款，應認盧慶雲於七十年間已有拋棄時效利益或至少承認之情，則自七十年間至本件起訴時，仍未罹於時效。至上訴人之訴訟代理人固曾於本院前前審稱「（承認債務之時間）民國六十年間，詳細時間不知道。」但其於原審即已主張六十年及七十年間分別拋棄時效利益之表示（原審訴更字一卷八十二年四月二日筆錄），而嗣再追復主張，亦無不可。
㈡被上訴人雖謂盧德三郎曾於另案稱：「盧慶雲應該給人的不給，是盧慶雲不對。」
（另案二審更卷一八○頁背面），既稱盧慶雲不給，可知其無拋棄時效利益之事云云。惟查，經調閱此案卷，查明該頁筆錄記載係：「本案是盧慶雲較不對，應該給人的而不給。」（見同上）是依其所證，顯僅就該案比較爭訟雙方之對錯而言，即盧伯亮等三人不移轉給盧慶雲，固然不對，但依其見解就發生原因言，係因盧慶雲應給盧伯亮等三人（該案被告）者不給，致盧伯亮等三人亦不給，故其所證顯僅就該案涉訟之雙方予以評斷而已，不涉及本件應移轉給上訴人者，此參照該日筆錄所載：「涼傘樹段約有四甲土地是盧慶雲名義，應該移轉七分之一給盧伯亮，因盧慶雲不移轉給他，所以盧伯亮不把系爭土地登記給他。」（同卷一七九頁），及受命法官訊問：「盧伯亮曾說盧慶雲未將涼傘樹地應移轉給他而未移轉，故不肯將系爭土地移轉給盧慶雲，當時亦有時效拋棄，上訴人有何意見﹖」（同卷一八○頁，該句問完，上訴人訴代答完，即為本件被上訴人所引盧德三郎該案證詞）；再參以證人賴惠爐於該案所證：「..到六十七年八月間第五次辦理後，上訴人（指該案上訴人盧伯亮等三人）之母（即盧蘇錦雀）交待因被上訴人（指盧慶雲）有部分未履行，不要再辦，待解決後再辦理..」（另案二審卷四三頁），益見盧德三郎所稱盧慶雲「該給人的而不給」，係指該案之盧慶雲應給盧茂川之繼承人而不給者而言，核與本件無涉，不宜以彼類推於此。稽諸台中市○區○○段八之十二號地，其中應有部分五七○分之二四，於六十七年二月十四日（即台中地院七十年度訴字二八六七號起訴之前）業由己○○與盧德三郎移轉登記與盧慶雲之子壬○○（本院前審一卷六五頁土地登記謄本）。亦見該證人盧德三郎與本件上訴人均依鬮分證書之約定移轉登記，並無因盧慶雲該給不給，而亦隨之不給甚明。
㈢上訴人又主張被上訴人之被繼承人盧慶雲將系爭房地權狀交付伊（影本見原審訴更
字二卷卅九至八二頁，正本閱後發還），依所發建物所有權狀日期最晚為六十七年十月十三日，則其交付日期必在該發狀日期之後，足見至少在六十七年十月十三日被上訴人之被繼承人盧慶雲，尚有拋棄時效之意，至少有承認之意，否則不致將權狀交付伊之情。被上訴人雖辯稱其旅居國外云云，惟該權狀記載所有權人為其被繼承人盧慶雲，與被上訴人是否居住國外無涉；被上訴人雖又辯以盧慶雲於去世前幾年亦移居美國，其存放物品之台中市○○路○○號樓房無人居住，隔壁係盧德三郎居住之八三號，二樓有一門可通，盧慶雲七十八年間在美去世，其存放文件自會散失云云，然查盧慶雲縱去世前數年，亦移居美國，但既謂去世前數年，通常應不出
三、四年之久，而應仍在七十四、五年之後，而本件如上所述權狀發狀日期最晚者六十七年十月十三日，參以賴惠爐代書所證六十七年八月間盧伯亮等人猶第五次移轉登記與盧慶雲，該段期間盧慶雲不僅在台，且由於移轉登記頻繁，甚至與盧伯亮等三人訴訟，已如前述，豈有不知保管權狀之重要，而任令散失之理﹖況上訴人住高雄，盧慶雲住台中，亦甚難任意進入取得系爭房地之權狀，至盧德三郎雖與之隔鄰而居，既與其無關，酌情尤無潛入取以交付上訴人之可能！被上訴人雖另辯盧慶雲與上訴人俱非無知識之人，不致以權狀交付之方式為之，果有同意移轉之意，必書寫文字云云，惟其既有該鬮分證書為憑，其依之而交付，不再書寫文字，亦不悖常情。衡酌本件盧安之土地達五十二筆之多，手續繁複，且依盧德三郎證稱於繼承登記時辦理移轉登記之語，故上訴人既持有系爭房地權狀，未及時於盧慶雲生前請求移轉，亦難指所述伊受交付權狀為不實。況且上訴人執持之系爭房地所有權狀，為數至夥，其中多筆同一地號除六十五年十月間核發之土地所有權狀外，併有四十年間至四十八年間發給之舊權狀，而房地所有權狀係攸關不動產產權之極重要文件，乃眾所周知之事實，一般以妥慎保管為常態，任意散失為變態，而盧慶雲於生前並未申報其遺失，為兩造所不爭，被上訴人就所云遺失一節，亦迄未舉證以實其情。是上訴人主張系爭房地所有權狀為盧慶雲所交付，非不可信。
㈣上訴人主張盧慶雲於七十年四月三日（按依郵戳應為四月九日）函請上訴人就系爭
房地之土地部分地價稅予以代繳，業據提出該信函及譯文為證（原信函漢字中夾雜日文）（本院重上更一字一卷三一四、三一三頁），並繳交地價稅、房屋稅之收據（同卷一五○至一五四頁及三○四至三一二頁；本審二卷上證二之地價稅繳納通知書及房屋稅繳款書多紙），其納稅義務人亦載盧慶雲，復有其中同筆如系爭十四號等土地納稅義務人即分載盧慶雲、辛○○者，且自七十年間開始即有之（同前審一卷三○四頁、本審一卷九八頁）。而該信函經與盧慶雲在金融機構開戶資料等一併送請法務部調查局鑑定結果，確係盧慶雲筆跡，有鑑定通知書可稽（本院前審二卷六六頁），益見盧慶雲於七十年間確有拋棄時效利益或至少承認之情，被上訴人雖辯以該信函所載係上訴人自己本應負擔之稅金部分，而收據則亦為散失者云云。惟依該信函譯文載：「六九年第二期地價稅，你的部分應納額二○三○八元，繳納期至四月十四日止，請儘速送來。」（同上一卷三一三頁），但查上訴人所繳地價稅七十三年度為一四○、五九六元、七十六年度為二○一、六六四元，有溫思全轉知函（同上二卷九二、九三頁），七十四年度為一四○、五九五元、七十五年度為六
七、一四一元，有收據可考（同上二卷九一頁），與盧慶雲之地價稅七十年一期者
二一、九六九元（同上一卷三○四頁收據）相去甚遠，而其七十年一期之稅額與盧慶雲信函所載六十九年二期稅額二○、三○八元亦甚相近，故應非上訴人其本屬自己所有應負擔額。至所稱納稅收據散失，係變態之事實，且如前述，上訴人與盧慶雲分居高雄、台中兩地，何能輕易取得﹖焉與盧慶雲所寄信函代繳之旨復相符﹖被上訴人亦未舉出確切證據資以證明，所辯自不足採。
㈤被上訴人辯稱：盧安之繼承人非僅兩造，則僅由兩造為訴訟當事人，亦難謂當事人
適格云云。查，遺言贈與鬮分證書上，固由盧安之全體繼承人五人所簽立，但應負移轉義務者不同，故由上訴人為原告，且僅以負有移轉義務之盧慶雲之繼承人為被告，並無不合。被上訴人對伊等為盧慶雲之繼承人，亦不爭執。因之，上訴人主張對被上訴人有移轉登記請求權，而以被上訴人為被告，即難指當事人不適格。
㈥被上訴人又辯上訴人於五十三、四年間因負欠盧慶雲一百萬元，曾表示以其不動產
抵償云云，為上訴人所否認，且由盧慶雲於六十七年間以後猶交付權狀，七十年間要求代繳稅款以觀，足見應無抵償之事。被上訴人復不能舉證證明，自無可採。亦見上訴人陳稱：就對造謂以伊不動產抵償云者，可窺知彼係自承不動產屬伊所有，僅辯述抵償而已，非因標的錯誤而拒絕履約等語，尚非無由。
㈦至被上訴人另謂系爭房屋如已燒毀則訴訟標的物即已滅失一節，查附表二所示房屋
曾於八十三年一月間發生火災，固據台中市消防局函覆：現場為二樓連棟老舊竹編土牆木房，包括上開房屋嚴重燒毀計十三戶，有該局函文及檢附火災原因調查報告書影本（本審一卷一九五、三卷十頁以下）為憑，惟上訴人則稱系爭房屋部分失火燒毀一樓木造屋頂，仍餘磚造牆壁樑柱，事後就該樑柱牆壁再搭蓋鐵皮、木板於其上，目前仍可使用且足避風雨，非已全部滅失等語。參以證人黃國川結稱：八十九年五月廿五日法院另案執行遷讓系爭房屋後，伊拆除一部房屋隔間鐵門、櫃子、天花板，騎樓下還有人在作生意；證人李玉枝結證：伊在成功路六四號第三間作生意，已作六年，這間有廁所、天花板不會漏水各等語（本審一卷二０二、二０三頁）。此經本院履勘現場結果，系爭房屋成功路六四號一樓部分天花板係新作之烤漆板及隔熱板；綠川東街八六號尚剩磚牆，前端覆蓋烤漆板，後端有廢置之小間廁所；綠川東街九０號有電燈、廁所及天花板，製有勘驗筆錄可參，並有上訴人於本審提出之房屋照片十五幀、臺中地院民事執行處八十九年五月十日通知影本等件可證。可見系爭房屋尚非不足以避風雨，仍可使用而達一定之經濟目的，要難認已全部滅失，殊亦無礙於上訴人在訴訟上對此建物所有權應有部分為移轉登記之請求。
上訴人所具起訴狀附表一編號⑱至㉞之土地及附表二編號⑥至⑩之建物，乃登記為
被上訴人辛○○（民國000年0月0日生）所有，而非盧慶雲所有。雖此房地應有部分遠較登記其父盧慶雲所有者為少，但除法定或約定事由外，盧慶雲對之尚難謂有處分權。其中附表一編號⑱、⑲、㉕、㉖、㉛之土地，甚且於四十一年二月二日簽立遺言贈與鬮分證書前，即以辛○○為登記名義人，有上訴人所提土地登記簿謄本足憑。被上訴人辛○○復非該鬮分證書之當事人，是上訴人本無由執其與盧慶雲間之協議，請求被上訴人辛○○為上開房地所有權之移轉登記。惟查：附表一編號⑱至㉓之土地及附表二編號⑥至⑩之建物，位於台中市○○路，係在該遺言贈與鬮分證書及其附表所載範圍；附表一編號㉔至㉞之土地則在該細目附表範圍。盧慶雲與上訴人間顯為該遺言贈與鬮分證書之約定，及事後確認應分得土地並相互移轉之協議，存有契約關係，迭如上述，縱被上訴人辛○○對盧慶雲並未授與處分權且無與焉，盧慶雲自仍負有契約上之義務。矧盧慶雲雖非上開不動產之所有權人，然其與上訴人間所為該約定及協議等契約，僅發生債權債務關係，乃負擔行為而非處分行為，並不直接發生標的物權利之變動，自不以其就該不動產有處分權為必要，故所為該約定及協議等契約仍屬有效。（最高法院六十九年度台上字第三０三七號判決參照）盧慶雲因此負有將系爭房地所有權全部移轉登記與上訴人之義務。此項義務於盧慶雲死亡後，依民法第一千一百四十八條規定，由其繼承人即被上訴人等八人概括繼受。被上訴人辛○○既為盧慶雲之繼承人，有戶籍謄本可稽（本審一卷一七九頁），且為其所不否認，其又未拋棄繼承，對於盧慶雲之債務原負無限責任，是則關於登記為被上訴人辛○○名義之系爭房地，應認盧慶雲與上訴人為該約定及協議所成立之契約為有效。（最高法院三十九年台上字第一０五號判例參照）揆上說明，上訴人仍得請求被上訴人辛○○為上開房地所有權之移轉登記。
綜上所述，上訴人主張盧慶雲負有將系爭房地所有權移轉登記與伊之義務，盧慶雲
既已死亡，則依民法第一千一百四十八條規定，被上訴人對其被繼承人盧慶雲所遺此項債務，自應概括繼受之事實，堪信為真實。被上訴人所辯，為無足取。從而，上訴人本於「遺言贈與鬮分證書」及其附表，暨事後確認應分得土地並相互移轉之協議等契約關係，並基於繼承關係，請求被上訴人應分別將如附表(即附表一、二）所示土地及房屋之所有權，依如附表所載移轉登記與伊，洵屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人另主張信託關係，依信託物返還請求權為請求，即無庸論究，諭知准駁。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，不予逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日~B1民事第五庭審判長法官簡清忠~B2法官張鑫城~B3法官饒鴻鵬附表一（土地部分）┌──┬─────────┬──────┬─────────┬────────────┐│編號│標示│面積（公頃）│權利範圍│移轉義務人│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│１│台中市○區○○段五│○‧○一一二│一五二○分之九○九│壬○○、辛○○、庚○○、│││小段第十四號│││丁○○、戊○○、甲○○○││││││乙○○○、丙○○○等八人│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│２│同小段十四－三號│○‧○一○六│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│３│同小段十四－十三號│○‧○○六○│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│４│同小段十四－廿一號│○‧○○四七│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│５│同小段十四－廿三號│○‧○○五八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│６│同小段十四－廿四號│○‧○○一六│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│７│台中市○區○○段六│○‧○○一三│七六○分之一四九│〞│││小段第七－五號││││├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│８│台中市○區○○段第│○‧○○○六│〞│〞│││十五－三號││││├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤│９│同段十六－五號│○‧○○○五│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段十六－十八號│○‧○一四一│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段十六－廿號│○‧○○八九│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿一－三四號│○‧○○○八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿一－三五號│○‧○○一四│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－廿九號│○‧○○四八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－六五號│○‧○○二七│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－六六號│○‧○○○四│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－九三號│○‧○○四五│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││台中市○區○○段五│○‧○一一二│三○○○○分之三七│辛○○│││小段第十四號││五││├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同小段十四－三號│○‧○一○六│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同小段十四－十三號│○‧○○六○│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同小段十四－廿一號│○‧○○四七│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同小段十四－廿三號│○‧○○五八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同小段十四－廿四號│○‧○○一六│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││台中市○區○○段六│○‧○○一三│一五○０○分之三七│〞│││小段七－五號││五││├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││台中市○區○○段第│○‧○○○六│〞│〞│││十五－三號││││├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段十六－五號│○‧○○○五│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段十六－十八號│○‧○一四一│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段十六－廿號│○‧○○八九│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿一－三四號│○‧○○○八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿一－三五號│○‧○○一四│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－廿九號│○‧○○四八│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－六五號│○‧○○二七│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－六六號│○‧○○○四│〞│〞│├──┼─────────┼──────┼─────────┼────────────┤││同段廿七－九三號│○‧○○四五│〞│〞│└──┴─────────┴──────┴─────────┴────────────┘~F40~F0附表二（建物部分）┌──┬────┬───────────┬────────────┬─────────┐│編號│建號│門牌號碼│權利範圍│移轉義務人│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│１│一三六│台中市○○路○○○號│七六○分之一四九│壬○○等八人│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│２│一三七│〞│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│３│一三八│〞│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│４│一三九│台中市○○○街○○○號│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│５│一四一│同右街九十號│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│６│一三六│台中市○○路○○○號│一五○○○分之三七五│辛○○│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│７│一三七│〞│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│８│一三八│〞│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤│９│一三九│台中市○○○街○○○號│〞│〞│├──┼────┼───────────┼────────────┼─────────┤││一四一│同右街九十號│〞│〞│└──┴────┴───────────┴────────────┴─────────┘