裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1784號民事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第1784號原告甲○○被告丙○○
乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丙○○、乙○○間就坐落台中縣○○鎮○○段七一之一
九、七二之二０地號土地及其上同段九五九建號即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號建物，於民國九十八年四月二十一日所設定之擔保債權總金額新台幣叁佰萬元、擔保債權種類及範圍民國九十八年四月十七日金錢借貸之抵押權不存在。
被告乙○○應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、原告參加被告丙○○為會首之合會，日期分別自民國95年12月15日及96年11月10日起會，每會新台幣（下同）2萬元，採外標制，原告每月皆按期支付會款，詎於98年4月10日欲前往標會時，丙○○竟告知合會不能繼續進行，其後丙○○即隱匿無蹤。原告聽聞丙○○有變賣財產逃匿之意，恐日後有不能強制執行之虞，遂於98年4月20日聲請假扣押裁定，詎丙○○夥同被告乙○○將其所有坐落台中縣○○鎮○○段71之19地號、同段72之20地號土地及其上同段959建號建物（下稱系爭房地）於98年4月21日辦理擔保債權總金額300萬元、擔保債權種類及範圍98年4月17日金錢借貸之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權成立日期，既在被告丙○○4月10日倒會積欠千萬會款逃逸之際，且被告乙○○依其職業及能力，並無相當之借款能力，該抵押權之設定顯係被告共同隱匿財產，被告所為虛偽抵押契約，依法應屬無效，爰依民法第87條、第113條通謀虛偽意思表示之規定提起先位訴訟，請求塗銷該抵押權之設定登記。又系爭抵押權設定契約書所載擔保債權種類及範圍為98年4月17日金錢借貸，惟乙○○於98年4月10日即已知悉丙○○倒會一事，自不可能再於98年4月17日借款予丙○○。此外，乙○○向訴外人 陳進財 自承所擔保之款項係84年之借款及87年之會款，並非98年4月17日之金錢借貸，系爭抵押權設定行為並無對價關係，即屬無償行為，有害於原告之債權，原告自得訴請撤銷該抵押權之設定登記，並塗銷該登記等情。爰依民法第244條規定提起備位訴訟。
二、聲明：
（一）先位聲明：確認被告間就系爭抵押權之設定登記不存在，被告乙○○並應塗銷系爭抵押權之設定登記。
（二）備位聲明：被告間就系爭房地所設定之300萬元抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷，被告乙○○就系爭抵押權之設定登記應予塗銷。
貳、被告部分
一、被告乙○○則以：被告乙○○曾於85年出借29萬元予被告丙○○，又於87年2月間參加被告丙○○之合會，所標到之64萬多元會款亦借貸予被告丙○○，復於88年8月間出借10萬元予被告丙○○繳交保險費，再於90年11月19日將國泰人壽保單貸款所貸現金24萬元借貸予被告丙○○，另於93年8月標得被告丙○○於91年所起之合會70萬元，亦出借予被告丙○○。上述借款均未約定還款期間及利息，除93年10月被告丙○○曾還款9萬元外，其餘借款均未償還。另原告所參加之二合會，被告乙○○也是會員，仍係活會，因此算至98年3月份，被告丙○○共積欠被告乙○○近300萬元。被告乙○○於98年4月16日欲拿會錢給被告丙○○時，聽聞被告丙○○母親與他人談及被告丙○○的會有問題，經被告乙○○詢問被告丙○○後，被告丙○○僅要求被告乙○○給她一些時間，並未提及合會之事。被告乙○○為求債權有所保障，乃要求被告丙○○以系爭房地辦理質押作為擔保，並於94年4月17日相約至代書處辦理設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
二、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
叁、本院之判斷
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張：其對被告丙○○有合會債權，被告間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，其等係虛偽設定系爭抵押權，依法應屬無效等語。被告乙○○則以：其與被告丙○○間確有消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定係為擔保其對被告丙○○之債權等語，堪認被告間就系爭抵押權之設定是否屬於通謀虛偽意思表示不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起先位之訴請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件原告主張：原告參加被告張丙○○擔任會首，先後於95年12月15日、96年11月10日所起，各有會員34會、31會，到期分別可領回66萬元及60萬元之合會，該二合會業已於98年4月10日倒會，嗣被告丙○○並隱匿無蹤，原告為保全債權，於98年4月20日聲請假扣押被告丙○○名下財產，發現被告丙○○於98年4月21日將其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告乙○○等情，業據原告提出互助會簿影本、互助會標金紀錄、互助會死會活會明細表、假扣押聲請狀、系爭房地登記謄本為證，並有本院依職權向臺中縣清水地政事務所調取之設定系爭抵押權相關資料即土地登記申請書、臺中縣政府清水地政規費徵收聯單、設定契約書、被告身分證正反面影本、丙○○印鑑證明、土地及建物登記謄本在卷可憑，復為被告乙○○所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第215號判例參照）。查原告主張：被告乙○○對被告丙○○之系爭抵押債權係84年間之會款及87年間之會款等語，提出被告乙○○不爭執之其與他人對話之錄音譯文為證（見本院卷第31至37頁）。被告乙○○亦自認：98年4月17日丙○○並未跟伊借錢等語（見本院卷第42頁反面）。按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。換言之，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年度台上字第1967號判例參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院89年度第1086號判決參照）。本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，是其設定時自需有債權之存在。依系爭抵押權設定契約書及系爭房地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「98年4月17日之金錢借貸」，惟被告乙○○自認被告丙○○於98年4月17日並未向其借款，系爭抵押權係用以擔保前揭85、87、88、90、93年間之借款等。準此，被告間明知其等於98年4月17日並無300萬元之金錢借貸關係，竟互相合致就不存在之債權為系爭抵押權之設定，則其等間之設定系爭抵押權，確屬通謀虛偽意思表示，要無可疑，依前揭民法第87條第1項前段之規定，自屬無效。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，亦難認系爭抵押權業已有效成立。從而原告先位之訴請求確認被告間就系爭抵押權之設定登記不存在，並請求被告乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據，應予准許。原告先位之訴既經准許，無須審酌其備位之訴是否有理由，併予敘明。
肆、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段。
中華民國98年9月16日
民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國98年9月16日
書記官