裁判字號：最高法院104年台上字第3543號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五四三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告饒瑞聖選任辯護人饒斯棋律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第一一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、饒瑞聖上訴（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）饒瑞聖有其事實欄一所載，同時寄藏如原判決附表（下稱附表）編號①所示，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭改造槍枝）及附表編號②所示具有殺傷力之子彈一顆（下稱系爭子彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論被告以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及為相關沒收從刑宣告部分之判決，駁回被告對於此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（被告於偵查中、第一審及原審均已坦承此部分犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
被告上訴意旨略以：被告係自行供出槍械來源並帶同警方查獲系爭改造槍枝，且被告僅係代已死亡之友人「 謝亦鈞 」保管系爭改造槍枝及子彈，除於本件案發時，為制止雙方衝突擴大，而以系爭改造槍枝示警外，從未持以犯案，對社會秩序危害程度尚屬輕微，另被告於警詢及偵、審中均坦承犯行，深感悔悟，犯罪後態度良好，原判決未依刑法第五十七條規定並參酌刑罰謙抑原則，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，仍從重量處有期徒刑三年八月，自非適法，並請參酌被告犯罪後態度良好等一切情狀，予以減輕其刑等語。
惟查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法寄藏槍枝罪，法定本刑為處三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金。原審法院就被告所犯非法寄藏槍枝罪，維持第一審於法定刑內量處有期徒刑三年八月，併科罰金五萬元部分之判決，已以其責任為基礎，並就刑法第五十七條各款所列事項暨其一切犯罪情狀予以審酌，並未逾越法定刑度或濫用其權限，此乃事實審法院職權之適法行使，自不容任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院得以自由裁量之職權，除其裁量權之行使，明顯濫用或違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決就被告所犯非法寄藏槍枝罪部分，未依刑法第五十九條規定對被告酌量減輕其刑，亦屬原審法院職權之合法裁量行使，既無明顯濫用或違反比例原則情事，亦不得任意指為違法。至於被告向本院提起第三審上訴後，始請求本院予以減輕其刑云云，並非依據卷內資料而為指摘，且與本院係法律審之體制不合，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件被告上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使而為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官上訴（恐嚇危害安全）部分：本件原判決關於恐嚇危害安全部分，原判決所適用之刑法第三百零五條，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟檢察官起訴時認此部分被告係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，第一審判決亦係論以殺人未遂罪，檢察官復對原判決認定之上述罪名有所爭執而提起上訴，此部分自非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪之案件，不受不得提起第三審上訴之限制，合先敘明。
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，於此部分認定被告有其事實欄二所載，於其友人在苗栗縣○○鎮○○路○○○號「阿波羅娛樂會館」（下稱「阿波羅會館」），與七、八名不詳成年男子（以下或稱對方）發生口角及肢體衝突時，基於恐嚇之犯意，持系爭改造槍枝及子彈，先朝天花板比劃，復朝下往該會館入口左側第二區沙發空檔處擊發一槍，使對方因此心生畏懼，致生危害於安全之犯行，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，於變更檢察官所引刑法第二百七十一條第二項、第一項部分之起訴法條後，依想像競合犯關係從一重改判論被告以恐嚇危害安全罪，處有期徒刑八月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（被告於偵查中、第一審及原審均已坦承有持槍擊發子彈之事實）；對於被告所辯係與對方拉扯中誤扣扳機而擊發云云，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：依第一審法院勘驗案發現場監視錄影畫面筆錄所載，被告擊發槍枝時，其前方至少有四、五人，而非如原判決所認定有人出現而已。再由第一審法院勘驗時所截取民國一○二年十二月一日凌晨二時三十六分三十七秒至三十九秒之畫面所示，畫面右邊珠簾後面確有數名男子之身影出現，且該數名男子因為推擠扭打，並非直立，甚有仆伏在沙發上，而被告擊發槍枝時，雙腳呈半蹲狀，右手向前伸直持槍朝前，其持槍手腕部位已伸入沙發區，持槍高度恰於沙發椅背上方約十餘公分處，其右手伸出平舉槍口朝前往右邊珠簾後面方向指去，槍口前方即有一穿白底橫紋上衣之男子，足證被告係向人群擊發子彈，且因被告半蹲，手持槍枝位置不高，其縱係由上往下擊發，惟該群人因扭打而已仆倒分散在沙發上，所處位置恰在被告擊發槍枝之彈道上，客觀上一般人均可預見朝彈道經過之人群射擊槍枝，將有可能造成人群中某人因遭槍擊中要害而生死亡之結果，被告於此情形下仍執意擊發槍枝，足見其有殺人之未必故意甚明。且因為該群人等彼此扭打甚有隨時改變位置而遭槍枝射中或不射中之可能，在此情況下，被告擊發槍枝未中人體乃屬僥倖，並不能因此而認定被告並無殺人之未必故意，原判決認被告並無殺人故意，顯與經驗、論理法則有違。再者，被告既係朝扭打中隨時會變更位置之人群擊發槍枝，已足認定其確有殺人之未必故意，則被告是否與對方有深仇大恨？該人群中是否有其友人？與被告是否有殺人之未必故意之認定無涉。更何況證人 呂家緯 於第一審及原審均證稱：與對方發生衝突者係不認識的朋友，是朋友的朋友等語，足認上開人群中本無被告之友人，原判決認該人群中有被告之友人一節，亦有可疑，更不足據以認定被告並無殺人未必故意。原判決仍以被告與對方並無深仇大恨，且涉及衝突之人群有其友人，而認被告僅有恐嚇之故意，亦非適法等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定被告有上揭以槍擊之方式恐嚇危害安全之犯行，係依憑被告之陳述、證人 羅銘煌 （警員）、呂家緯、 蔡振華 之證言、現場監視錄影畫面及翻拍照片、第一審法院勘驗現場監視錄影帶畫面之勘驗筆錄，及現場勘察報告、現場照片等證據資料，為綜合之判斷，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。公訴意旨雖認被告上開犯行係涉犯殺人未遂罪嫌，惟刑法上之殺人未遂罪，以基於殺人之犯意，著手實行殺人之犯罪構成要件行為，而未發生被害人死亡之結果，為其成立要件。原判決已說明：被告否認有殺人未遂之犯行，辯稱伊係臨時受邀前往該處，和對方並不相識，亦無仇怨，並無殺人之不確定故意，其取槍僅係欲嚇唬對方等語。而呂家緯、蔡振華均證稱：並未目擊被告開槍之經過等語；依第一審法院勘驗現場監視錄影畫面結果，可知被告與其友人於「阿波羅會館」內先與其他客人交談，至當日凌晨二時三十六分二十九秒許雙方開始相互推擠、扭打，至二時三十六分三十二秒許，被告取出系爭改造槍枝拉開滑套，右手持槍先高舉過肩，並向前方伸直，身體腳步向前方跨步，走向正在扭打之人群，雙腳半蹲以右手持槍，槍口朝前擊發一槍等情，有勘驗筆錄及翻拍照片可稽。另被告擊發之子彈，係先擊中現場第二區沙發椅背轉角較低處，並向下貫穿第一區沙發後，再向下穿透後方牆壁，亦據羅銘煌證述明確，並有現場勘察報告、現場照片可憑，由此可知被告射擊之方向係由上往下。再依上開勘驗筆錄、翻拍照片所示情形，以及羅銘煌之證言以觀，可知被告持槍射擊時，其前方即珠簾後方雖有人出現，然而被告係外出時偶遇呂家緯，臨時受邀前往「阿波羅會館」飲酒聊天，嗣後其友人雖在該處與其他七、八名男子發生衝突，但其與對方並不相識，亦無仇恨，且其友人與對方發生拉扯、推擠至被告舉槍警告並射擊，時間不及十秒，而雙方未有嚴重衝突，對方亦未使用槍枝、器械，則被告於匆促間持槍警告後射擊，能否認其係基於殺人之不確定故意而為，已非無疑；另參以呂家緯證稱：被告射擊時，其前方之人除對方外，亦有其等之友人在內等情，以及被告射擊子彈之方向係由上往下，並非平行射擊，暨被告射擊時與對方距離最近者尚不及一公尺，當時復無任何人與其拉扯槍枝之情況下，其並未擊中任何人等情，自難認其射擊時有殺人之不確定故意，其應係基於嚇阻對方之犯意而為上開犯行等情綦詳（見原判決理由貳、二）。核其所為論斷，並無違反經驗法則、論理法則等情事。檢察官上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決此部分究竟有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，持憑己見而為不同之評價，並就被告主觀上是否具有殺人不確定故意之單純事實，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十一月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官劉興浪法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二十四日
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