裁判字號：最高法院104年台上字第3563號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五六三號上訴人 葉鶴年
謝宗志 上列一人選任辯護人 楊商江 律師上訴人 黃冠翔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第四六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二二五四、二四一五號、一０三年度偵字第一五九二
五、一五九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人葉鶴年、謝宗志有原判決附表一（下稱附表一）編號1所載共同販賣第二級毒品 甲基 安非他命犯行、葉鶴年另有附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命、編號4所示明知為禁藥甲基安非他命而轉讓等犯行、黃冠翔有附表一編號5至7所示販賣甲基安非他命等犯行，均事證明確。因而維持第一審就附表編號1部分論葉鶴年、謝宗志以犯共同販賣第二級毒品罪；附表一編號2、3部分均論葉鶴年以犯販賣第二級毒品，計2罪；附表一編號4部分論葉鶴年以犯明知為禁藥而轉讓罪；附表一編號5至7部分均論黃冠翔以犯販賣第二級毒品，計3罪；均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟其法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）；又就葉鶴年附表一編號1至3、黃冠翔附表一編號5至7之販賣甲基安非他命各犯行部分，以其等於偵審中皆自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；再就葉鶴年附表一編號1至
3所示販賣甲基安非他命各犯行部分，以其供出毒品來源，因而查獲其他正犯，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；另依謝宗志、黃冠翔販賣第二級毒品各犯罪情節，俱足認情堪憫恕，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之，同時有2以上之減輕事由者，依法遞減之；分別處如附表編號1至7所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；葉鶴年之主刑部分並定應執行有期徒刑5年4月；黃冠翔之主刑部分定應執行有期徒刑4年部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（謝宗志施用第二級毒品部分，經第一審判處有期徒刑4月，未經上訴而確定），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨分述如下：
（一）葉鶴年上訴意旨略稱：
1.原審未審酌葉鶴年所為均係小額交易，係毒品交易之下游，惡性較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對他人及國家侵害程度非屬重大，情節非重，販賣第二級毒品部分，即使適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最低刑度仍在有期徒刑3年6月以上，轉讓禁藥部分則未適用該減輕其刑之規定，衡之一般經驗法則，均屬情輕法重，原審皆未依刑法第59條減輕其刑，違反比例原則、平等原則。
2.原審適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定時，未先依較少之數減輕之，而先適用該條例第17條第1項規定減輕後，再適用該條例第17條第2項規定遞減其刑，適用法則顯有未當云云。
（二）謝宗志上訴意旨略稱：
1.原判決事實欄認謝宗志係與葉鶴年共同基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡而為，惟未於理由內確切說明其2人有無該販賣犯意之聯絡，有理由不備之違法。
2.原判決未於事實欄認定謝宗志於何時犯何罪、於何時執行完畢，僅於附表內載明為累犯，有理由失據之違法云云。
（三）黃冠翔上訴意旨略稱：其已坦承所為，且努力工作扶養家人及9個月大的女兒；又相較於謝宗志僅量處有期徒刑3年8月，其竟被處有期徒刑4年，難符公平，請求重新量刑云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；原判決綜合卷內所有之證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定謝宗志有原判決事實欄之㈠及附表一編號1所載共同意圖營利販賣甲基安非他命犯行之得心證理由，並敘明謝宗志既於葉鶴年與黃冠翔交易甲基安非他命之事宜，知之甚詳，又已參與交付毒品及收取價金此關於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，自應以共同正犯論擬。原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。謝宗志上訴意旨仍執前詞，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（二）按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第
308條定有明文；又有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應記載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令各本條規定犯罪特別構成要件之事實為必要，其他一般構成要件，如累犯加重等原因之事實，實務上雖多將之列入，但僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據，則主文為累犯宣示，即不能認其判決所載理由矛盾。查原判決業於理由欄叁、㈡部分記載謝宗志所犯前案之判決、執行情形，說明其本件犯行應適用累犯規定加重其刑（見原判決第12頁第16至22行），核無違誤。謝宗志之上訴意旨以原判決未於事實欄有所認定而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（三）適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原審業就葉鶴年及其辯護人所為葉鶴年符合刑法第59條酌減其刑規定等辯詞，敘明：葉鶴年前有多次施用毒品前科，不思戒除惡習，無畏嚴刑之峻厲，貪圖一己之利，復為本案行為，漫延毒害，戕人身心，及販賣第二級毒品之次數（原判決誤載為4次，應予更正）、數量、對價等，並其所犯轉讓禁藥部分，均難認有何堪以憫恕之犯罪情狀，無從依刑法第59條減輕其刑等理由（見原判決理由
叁、之㈣）。尚無違法可言。葉鶴年此部分上訴意旨，徒憑己意任意指摘原審未依刑法第59條酌減其刑，有違反比例原則、平等原則之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。
（四）原判決說明葉鶴年所犯附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命各犯行，分別符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由，各依該等規定減輕其刑（見原判決理由叁、之㈠及㈡）；並敘明於依刑法第47條第1項規定加重其刑後，復「同時有2以上之減輕事由，依法遞減之」等語（見原判決理由叁、），雖未特別詳論應先依較少之數減輕之，有欠周全；然觀諸其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之自由刑部分之法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，經依累犯之規定加重其刑，再依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕、遞減其刑後，原審維持第一審就葉鶴年如附表一編號1至3所示犯行量處之有期徒刑2年、2年、2年2月，俱未逾越法定刑度，亦無違反刑法第71條第2項可言；則原判決此部分之瑕疵，顯然不足以動搖其判決之結果，參諸刑事訴訟法第380條規定，仍不得資為第三審上訴之合法理由。
（五）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌黃冠翔明知甲基安非他命為第二級毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟販賣以牟私利，危害國人身心健康，阻礙國家防制毒品政策之推行，實非可取，參酌黃冠翔犯後均始終坦承犯行並表達悔意之態度，及其犯罪之動機、手段、目的、家庭經濟狀況、販毒數量及金額多寡等一切情狀，因而維持第一審判決量處附表編號5至7宣告刑欄所示之各主刑，應執行有期徒刑4年之理由，顯已以黃冠翔之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。黃冠翔所犯各罪均經量處有期徒刑1年10月，與謝宗志附表一編號1所示犯行經判處有期徒刑3年8月相較，尤無其上訴意旨所指之失衡情形。黃冠翔之上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（六）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，葉鶴年、謝宗志、黃冠翔販賣第二級毒品、葉鶴年轉讓禁藥部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形皆不相適合。應認其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、關於葉鶴年施用第二級毒品部分：
（一）葉鶴年之上訴部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查本件關於葉鶴年另犯施用甲基安非他命犯行部分，原審依毒品危害防制條例第10條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，葉鶴年就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
（二）謝宗志之上訴部分：按刑事案件對於下級法院之判決得上訴於上級法院者，除法律別有規定外，應以當事人為限，刑事訴訟法第344條第1項有明文規定。而所謂當事人，同法第3條亦有明文；至刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。查關於葉鶴年所犯施用第二級毒品之罪部分，謝宗志尚非當事人，亦非就此部分得為獨立上訴或代為上訴之人；謝宗志於上訴理由狀敘明就原審判決所認「同案被告葉鶴年基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意……施用第二級毒品甲基安非他命1次云云（第二審判決第2頁第11至13列）」提起上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二十六日
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