裁判字號：臺灣 臺南 地方法院104年易字第515號刑事判決
裁判日期：民國105年01月08日
裁判案由：背信等
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度易字第515號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊御正上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4823號），本院判決如下：
主文楊御正犯背信未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊御正自民國102年4月16日起至103年2月13止，在 鍾耀賢 、 謝政仁 所合夥經營，位於臺南市○○區○○路○○○號之原威寶電信股份有限公司（現更名為台灣之星電信股份有限公司，下稱威寶電信公司）新化特約門市即嘉峯電訊行（下稱嘉峯電訊行）擔任店員，負責手機銷售及門號申辦等業務，為從事業務之人。其意圖為自己不法之利益，基於背信及行使業務上登載不實準私文書之犯意，於民國103年1月28日某時許，在嘉峯電訊行店內，承辦顧客 賴侑慶 購買手機及代為申辦門號之業務時，明知賴侑慶所購買係SAMSUNG牌I9152號（MEGA5.8）手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案（此方案嘉峯電訊行可獲得毛利新臺幣【下同】10,371元），並非購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案（此方案嘉峯電訊行可獲得毛利1,570元），竟利用只要告知鍾耀賢、謝政仁有手機銷售之需求，鍾耀賢、謝政仁即會交付所需型號之手機以供銷售之機會，先以電話告知鍾耀賢要拿取SAMSUNG牌I9152號（MEGA5.8）手機、SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機，並於翌（29）日下午4時5分前某時許，向鍾耀賢取得上開型號之手機各1支（以下分別簡稱系爭MEGA5.8手機、系爭NOTE3手機）後，先在嘉峯電訊行店內將賴侑慶係購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案之不實事項，利用電腦繕打之方式將之輸入嘉峯電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS系統中，製作不實之銷退貨明細表上傳供鍾耀賢、謝政仁得以電腦連線觀看，以掩飾其欲賺取價差之套利行為後，即將系爭NOTE3手機攜帶外出。嗣因鍾耀賢從電腦線上即時觀看系統，發現楊御正不在嘉峯電訊行內，詢問店長 李建明 其行蹤，並要求查看系爭NOTE3手機之下落時，發覺楊御正將系爭NOTE3手機攜帶外出，鍾耀賢、李建明旋即分別撥打電話要求楊御正立刻將系爭NOTE3手機攜回，楊御正遂即刻返回，並將系爭NOTE3手機交還鍾耀賢，因而未及轉售他人進行賺取價差之套利行為而未遂。
二、案經鍾耀賢、謝政仁訴由臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、查證人鍾耀賢於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據（詳本104年度審易字第793號卷宗〈下稱本院卷㈠〉第26頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無證據能力。
二、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查公訴人、被告對於本院所引用之下述證據，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（詳本院卷㈠第26頁、本院104年度易字第515號卷宗〈下稱本院卷㈡〉第126頁正面至第130頁反面），本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固不否認其於103年1月28日某時許，在嘉峯電訊行內，承辦顧客賴侑慶購買手機及代為申辦門號之業務時，曾書寫賴侑慶係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機之免用統一發票收據（下稱系爭免用統一發票收據）供賴侑慶收執，並於翌（29）日下午4時5分前某時許，向老闆鍾耀賢取得系爭MEGA5.8手機、系爭NOTE3手機後，先於103年1月29日下午4時5分許，在嘉峯電訊行內，以電腦繕打之方式，在所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS系統中之銷退貨明細表上（下稱系爭銷退貨明細表）記載賴侑慶係購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，上傳供老闆鍾耀賢、謝政仁得以電腦連線觀看後，攜帶系爭NOTE3手機外出，嗣在老闆鍾耀賢、嘉峯電訊行店長李建明電話聯絡的要求下，將系爭NOTE3手機攜回交還鍾耀賢乙節，惟矢口否認有行使業務上登載不實準私文書、背信未遂等犯行，辯稱：系爭銷退貨明細表上記載賴侑慶購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，係不小心繕打錯誤，且其攜帶系爭NOTE3手機外出前，有告知店長李建明係要將該手機拿給朋友看，以進行銷售行為云云（詳本院104年度易字第515號卷宗〈下稱本院卷㈡〉第130頁反面至第131頁正面）。
二、經查：
(一)被告於103年1月28日某時許，曾在嘉峯電訊行交付顧客賴侑慶書寫係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機等語之系爭免用統一發票收據交賴侑慶收執，並同時填寫上載購買「三星-NOTE3」等語之威寶電信公司專案確認暨商品提領確認書1份供賴侑慶在門號申請人親簽欄簽名，嗣於翌（29）日下午4時5分許，在系爭銷退貨明細表上記載賴侑慶購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案後，上傳供老闆鍾耀賢、謝政仁得以電腦連線觀看，業據其坦承不諱（詳本院卷㈡〉第130頁反面至第131頁正面、第132頁正面），並有系爭免用統一發票收據、系爭銷退貨明細表、威寶電信公司專案確認暨商品提領確認書各1份附卷可參（詳臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第4823號卷宗㈠〈下稱偵1卷〉第21頁、第22頁、第23頁），此部分事實，足信為真實。
(二)被告辯稱其雖於103年1月28日在系爭免用統一發票收據記載賴侑慶係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機等語，但當時賴侑慶尚未決定購買手機之型號，該收據僅係提供賴侑慶日後確定要購買時可以給優惠之憑證云云（詳本院卷㈡第126頁反面至第127頁正面），然賴侑慶於103年1月28日至嘉峯電訊行洽詢購買手機搭配門號事宜時，當時在門市人員的推薦下決定購買SAMSUNG牌I9152，也就是MEGA5.8手機，業據證人賴侑慶於偵訊時具結證稱在卷（詳偵1卷第136頁正、反面），而被告當日有書寫系爭免用統一發票收據交賴侑慶收執，亦為被告所是認，業如前述，若賴侑慶103年1月28日至嘉峯電訊行洽詢購買手機搭配門號事宜時，尚未決定購買手機之機型，被告何需大費周章在系爭免用統一發票收據上書寫賴侑慶係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機等語？況證人即嘉峯電訊行店長李建明亦證稱：103年1月29日上班時，被告告知昨天伊有一位老客戶賴侑慶上門購買手機，賴侑慶係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機；103年1月29日被告出門要至亞太公司辦理手機業務前，告知伊要交付MEGA5.8手機給賴侑慶等語（詳本院卷㈡第28頁反面、第29頁正、反面），足見賴侑慶於103年1月28日至嘉峯電訊行向被告申辦手機搭配門號業務時，當下已決定要購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機，被告上開辯稱，純屬事後飾卸之詞，不足採信。
(三)其次，被告雖另辯稱：其於103年1月29日在系爭銷退貨明細表上記載賴侑慶購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，係繕打錯誤云云，然被告於103年1月28日書寫系爭免用統一發票收據交賴侑慶收執外，尚有填寫上載購買「三星-NOTE3」等語之威寶電信公司專案確認暨商品提領確認書1份供賴侑慶在門號申請人親簽欄簽名，業如前述，實難想像被告會接連2日在2份文件上書寫錯誤。又嘉峯電訊行員工使用公司歐睿資訊服務POS系統繕打記載銷售情形之銷退貨明細表前，老闆需先在該系統上繕打手機序號、成本等資料後，員工才能製作銷退貨明細表，亦據證人即嘉峯電訊行店長李建明、老闆鍾耀賢證稱在卷（詳本院卷㈡第35頁正面、第107頁反面），而SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機、MEGA5.8手機之成本價分別為17,700元、8,900元，銷售後嘉峯電訊行可得毛利分別為1,570元、10,371元有銷退貨明細表2份附卷可參（臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第4823號卷宗㈡〈下稱偵2卷〉第4頁、第5頁），2支手機之成本價、可獲得毛利差異甚巨，而其中毛利係員工薪資來源之一，亦據證人李建明、嘉峯電訊行老闆謝政仁證稱在卷（詳本院卷㈡第40頁正面、第123頁正面），殊難想像已在嘉峯電訊行任職近1年之被告，會將銷退貨明細表繕打錯誤。而證人李建明雖證稱被告在系爭銷退貨明細表上記載賴侑慶購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機之搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，係繕打錯誤云云（詳本院卷㈡第25頁反面、第31頁反面），然伊於103年4月10日偵查中具結證稱：103年1月29日被告出門後約半小時，老闆打電話來，要求我看系爭銷退貨明細表，詢問我是否知悉該筆買賣情形，但因為是被告跟客人接洽，我回答說不清楚等語（詳偵1卷第10頁正面），復於本院審理時具結證稱：是被告開立系爭銷退貨明細表外出後，老闆打電話詢問銷售情形，才知道該銷單有錯誤情形，並非被告告知等語（詳本院卷㈡第25頁反面、第26頁反面至第27頁正面）可知，伊證稱系爭銷退貨明細表係被告不小心繕打錯誤乙節，顯係伊個人推測之詞。再參以證人李建明自陳於103年3月10日遭嘉峯電訊行革職，目前有多起訴訟進行中（本院卷㈡第31頁反面、第44頁正、反面），與嘉峯電訊行顯有恩怨存在，實難依伊不利於嘉峯電訊行之證述而為被告有利之認定。況由被告於本院104年12月11日審理時陳稱：「（問：既然這樣你為什麼在跟賴侑慶簽訂後，銷售明細單上面寫的賴侑慶要的是NOTE3而不是寫MEGA5.8？）我之前在建立這個銷單時，有跟店長講，我東西要先帶。」、「（問：1月29日key錯？）不是，不是說1月29日key錯，我是指我出去的時候，是不是要建立單據才可把機子攜出，老闆是有講他要看，他後來問說你把機子帶出去要幹什麼，那時候我跟李建明講這個客人反正他要買，我不如乾脆直接賣他。」等語可知（詳本院卷㈡第112頁反面、第113頁正面），其在系爭銷退貨明細表上記載賴侑慶購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機，顯然不是繕打錯誤，而係要藉此將系爭NOTE3手機攜帶外出銷售。
從而，被告明知賴侑慶係購買SAMSUNG牌MEGA5.8手機，卻於103年1月29日下午4時5分許，在系爭銷退貨明細表記載賴侑慶係購買系爭NOTE3手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，上傳供老闆鍾耀賢、謝政仁得以電腦連線觀看後，以便將系爭NOTE3手機攜帶外出，顯將不實之事項記載在業務上準私文書無訛，其辯稱繕打錯誤所致，顯係卸責之詞，不足採信。
(四)另依證人即嘉峯電訊行老闆謝政仁證稱：被告為本案犯行的目的是要先向公司拿取NOTE3手機，以空機方式拿去私下變賣，換得較高額之現金後，再將部分所得拿來跟公司訂購價格較低之MEGA5.8手機來進行下一筆買賣，例如：MEGA5.8的價格是5,000元，NOTE3的價格是15,000元，他把NOTE3空機賣掉的15,000元，拿其中5,000元來向公司購買MEGA5.8手機以進行下一筆買賣，中間的價差10,000元就被被告賺走了，這樣的方式比被告如實依公司規定銷售SAMSUNG牌I9152號（MEGA5.8）手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，被告僅能從公司獲取之毛利10,371元中分得1半即5,000餘元之業務獎金等語（詳本院卷㈡第123頁正面至第124頁正面）可知，前者被告能賺取更多利益，足見被告有套利賺取價差之意圖。而被告雖迭稱其將系爭MOTE3手機攜帶外出是要向朋友推銷，如朋友購買的話，所得1萬餘元可以拿來預繳賴侑慶手機之電話費，並非要進行套利行為云云（詳本院卷㈡第130頁反面至第131頁正面），然其亦稱當時並不知道賴侑慶是否會違約不繳電話費等語（詳本院卷㈡第128頁反面），則其何需在賴侑慶尚未發生不繳電話費之情形前，為上開多此一舉之行為？況證人李建明亦證稱：被告之所以提到要幫賴侑慶預繳電話費，係因老闆發現系爭銷退貨明細表有繕打錯誤之情形，在老闆追究下，被告想出的解決方案（詳本院卷㈡第41頁正面、第42頁正面第43頁正面），顯然縱被告在老闆追究下，有提到幫賴侑慶代繳電話費之方法，來解決系爭銷退貨明細表繕打錯誤之情形乙節屬實，亦屬事後解決錯誤方法之一，並非被告一開始將系爭NOTE3手機攜帶外出，就是要將該手機銷售給朋友，銷售所得要拿來幫賴侑慶繳電話費，自難據此即認被告無背信之情形。至於證人李建明雖證稱：由伊與老闆謝政仁LINE之對話可知，老闆係因被告不想繼續工作，始提出本件告訴，並提出LINE對話翻拍照片為證（詳本院卷㈡第45頁正面、第62頁至第78頁），然證人謝政仁證稱：二人103年2月12日對話中提及：「上次NOTE3的事，也幫他加（誤繕為家）薪」等語（詳本院卷㈡第63頁），係指有一次被告將NOTE3手機擅自帶回台北給家人看之事，並非指本案中之NOTE3手機，因當時覺得被告蠻辛苦，所以才幫被告加薪（詳本院卷㈡第120頁正面），而被告亦稱曾購買NOTE3手機給母親等語（詳本院卷㈡第47頁反面），足見被告任職於嘉峯電訊行期間，曾發生2次因NOTE3手機遭老闆質疑下落之情形，故尚難以上開LINE對話中，證人謝政仁在提及NOTE3手機時，並稱幫被告加薪一事，即認證人謝政仁有認同被告所稱將系爭NOTE3手機攜帶外出，就是要將該手機銷售給朋友，銷售所得要拿來幫賴侑慶繳電話費乙節屬實，而為被告有利之認定。
(五)嘉峯電訊行並不容許員工在銷退貨明細表中繕打銷售RSAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機，事後卻交付SAMSUNG牌I9152號（MEGA5.8）手機給客戶，業據證人李建明證述在卷（詳本院卷㈡第40頁正、反面），且嘉峯電訊行店員 柯玫庭 亦證稱：公司不允許客戶係要購買MEGA5.8手機，不是要買NOTE3手機，但是契約書卻記載購買NOTE3手機，後來也是交付MEGA5.8手機給客戶，而業務員私下將NOTE3手機拿到外面以空機方式賣掉等語（詳本院卷㈡第51頁正面），而若賴侑慶所購買係SAMSUNG牌I9152號（MEGA5.8）手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，嘉峯電訊行可獲得毛利10,371元），若購買SAMSUNG牌N900號（NOTE3）手機搭配威寶電信公司「NP1388（30）」專案，嘉峯電訊行可獲得毛利1,570元，亦據證人李建明、鍾耀賢證稱在卷（詳本院卷㈡第40頁正面、第97頁反面），並有銷退貨明細表2份附卷可參（詳偵2卷第4頁、第5頁），足見被告明知上開公司規定，竟在系爭銷退貨明細表記載賴侑慶係購買NOTE3手機之不實事項，以掩飾其將系爭NOTE3手機攜帶外出進行套利行為，使嘉峯電訊行本來銷售MEGA5.8手機可獲得毛利10,371元，變成銷售NOTE3手機僅能獲得毛利1,570元，幸經證人鍾耀賢及時發現，要求被告歸還系爭NOTE3手機，始未發生損害，其所犯行使業務上準私文書、背信未遂等罪，堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法第342條第1項背信罪之規定於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效；該條修正後，法定刑業由原定之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金」，其中修正前規定「科或併科（銀元）1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科30,000元以下罰金，修正後則可科或併科500,000元以下罰金，是修正後已提高罰金刑部分之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較該條項修正前、後規定之適用結果，因修正前該條項規定法定刑之罰金刑上限較低，修正後之刑法第342條第1項規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第342條第1項規定予以論罪科刑。
四、論罪科刑：
(一)按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。被告係嘉峯電訊行員工，其以電腦方式在其職務上所製作之系爭銷退貨明細表為不實事項之記載，以便其將系爭NOTE3手機攜帶外出進行套利行為，嗣因老闆鍾耀賢及時發現，要求其將系爭NOTE3手機歸還，始未能遂其犯行，核其所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第215條之行使業務上登載不實準文書及修正前刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，請從一重之背信未遂罪論處。而行使業務上登載不實準文書罪，最重本刑為3年以下有期徒刑，背信罪最重本刑為5年以下有期徒刑，應以後者為重，起訴書誤載為應從一重之行使業務上登載不實文書罪論處，顯屬誤會，併此敘明。又被告雖將系爭NOTE3手機攜帶外出，但尚未及轉售他人，即已歸還告訴人鍾耀賢，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
(二)爰審酌被告為圖一己私益，竟利用職務上製作系爭銷退貨明細表之機會，為不實之記載，並將系爭NOTE3手機攜帶外出欲轉售他人進行賺取價差之套利行為，實屬不該，且飾詞否認犯行，惡性重大，又迄今尚未與告訴人就民事賠償事宜達成和解，惟念其除本案外，並無其他刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，兼衡本案因證人鍾耀賢及時發現，始使嘉峯電訊行未受損害情形，及被告自述大業肄業、目前服役中（詳本院卷㈡第133頁正面）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第220條第2項、第216條、第215條、第25條第2項、第55條、第41條第1項，修正前刑法第342條第2項、第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國105年1月8日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官周宛瑩法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾美滋中華民國105年1月8日【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正前之中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。