裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第466號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳雪娥選任辯護人張績寶律師
蔡其龍律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第495號），本院判決如下：
主文陳雪娥意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳雪娥於民國（下同）98年間因妨害風化案件，經本院以98年度沙簡字第614號判處有期徒刑3月並確定，於99年7月22日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，又分別自102年11月上旬某日起及102年11月中旬某日起，各基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意，提供其所承租位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋，先後容留已成年之印尼籍女子KUSNIAWATIBTTAHARUDINKADMIN（以下稱KUSNIAWATI）、SARTINI（中文姓名 媞婷 ，以下稱媞婷）在上址房間內與渠等所招攬之不特定男客從事俗稱「全套」之性交行為（即男客以性器進入女子性器內抽動至射精為止之行為），每次1節15分鐘，代價新臺幣（下同）800元，陳雪娥每次可從中抽取250元以牟利，其餘550元則歸上開女子所有。嗣於102年11月25日晚上7時許，由員警喬裝為男客行經上址屋前，KUSNIAWATI主動上前招攬，而與員警談妥性交易之價格，再由KUSNIAWATI將員警帶入第2房間，經KUSNIAWATI脫光衣服正準備性交易時，即由員警當場表明身分，因而查獲KUSNIAWATI，並扣得KUSNIAWATI所有潤滑液1瓶、保險套1個（未使用過）；另在第1房間內當場查獲正進行性交易之媞婷與所招攬之男客 劉鴻儒 ，亦扣得媞婷所有潤滑液1瓶、保險套3個（未使用過）。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人即印尼籍成年女子KUSNIAWATI（00年0月0日出生）、媞婷（00年0月00日出生）均係行方不明而逾期居留之逃逸外勞，此有查處外來人口在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書1紙（102年11月25日19時，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號查獲KUSNIAWATI、媞婷，該2人均係逾期居留之逃逸外勞，見103偵495號偵卷p34）、外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面各1紙（KUSNIAWATI於102年5月5日抵台，102年8月4日逃逸，102年8月8日撤銷居留；媞婷於97年12月24日抵台，98年9月19日逃逸，98年10月8日撤銷居留，見103偵495號偵卷p35-36）附卷可稽。
且其2人已分別於103年3月13日、102年12月20日遭遣送出境，亦有檢視遣返資料影本1紙（KUSNIAWATI於103年3月13日遣送出國，見本院卷p28）及內政部入出國及移民署收容事務大隊南投收容所103年1月10日移署收投怡字第0000000000號書函（媞婷已於102年12月20日遣送出國）並檢送內政部入出國及移民署外來人士收容入所申請表暨案件接收通知書、內政部入出國及移民署收容外來人士出所申請表各1份（見103偵495號偵卷p62-64）附卷可憑，依入出國及移民法第18條第1項第11款、第12款、第14款之規定，外國人曾經逾期居留、被限令出國或驅逐出國、有妨害善良風俗之行為，入出國及移民署得禁止其入國，已難令證人KUSNIAWATI、媞婷到庭接受被告及其辯護人之詰問，則上開2名證人顯於審判中有滯留國外而無法傳喚之情形，再觀諸證人KUSNIAWATI、媞婷於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方詢問之問題均能為連續陳述，足認其等於警詢時之精神狀態良好，其等於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌上開2名證人於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人KUSNIAWATI、媞婷於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，基此，被告及其辯護人抗辯證人KUSNIAWATI、媞婷於警詢時之陳述為審判外陳述，均無證據能力云云，顯不足採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）。本件證人KUSNIAWATI、 王忠村 分別於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人KUSNIAWATI、王忠村分別於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人KUSNIAWATI、王忠村分別於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，則依上說明，證人KUSNIAWATI、王忠村分別於偵查中之證言均具有證據能力。
三、又卷附之查獲現場照片計10張，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
四、本件扣案之潤滑液2瓶、保險套4個（未使用過），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。惟查上開扣案之物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內證人即男客劉鴻儒於警詢時之證述、相關文書資料（如警繪臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋平面圖及臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部部長電子信箱即檢舉電子郵件等），於本院審理時均未爭執其證據能力，並就上開相關文書資料，同意作為本案證據方法（見本院卷p37-38），且未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，又上開證人於警詢時之證述、相關文書資料，復經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院覆審酌上開證人證述筆錄製成、相關文書資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體認定及論罪科刑部分：
一、訊之被告陳雪娥固坦承臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋係其所承租，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：KUSNIAWATI、媞婷係分別於102年11月初某日、同年月中旬某日，各向伊承租上開房屋之房間1間，約定每月租金2000元，因KUSNIAWATI、媞婷向伊表示無法1次給付，而由渠等每日支付250元至付清每月租金2000元為止，伊並未容留KUSNIAWATI、媞婷在上開房屋之房間內與不特定男客從事性交行為，而每次從交易代價800元中抽取250元以牟利，故KUSNIAWATI、媞婷分別於警詢、偵查中之陳述均非實在云云。惟查，依㈠、證人KUSNIAWATI於102年11月26日警詢時證稱：「（問：警方於何時？何地查獲妳？當場查獲何物?現場有何人？）警方是於102年11月25日19時許在臺中市○○區○○路○○○巷○○號○號房查獲我。現場查獲潤滑液1瓶及未使用的保險套1個。
有警察偽裝的客人1人。」、「（問：警方如何查獲妳從事性交易？）我於102年11月25日17時許坐在順天路121巷13號門口，準備等客人來跟我性交易，直到102年11月25日19時許有個男人走到我面前，我跟他講好價錢性交易一次收取800元，然後我就把他帶○○○區○○路○○○巷○○號○號房內從事性交易，我一進房門就把房門上鎖，然後脫去內衣褲一絲不掛裸體準備性交易，當我要拿保險套給該名男子使用的時候，他就表明身分他是警察，我得知該男子是警察時就想要逃跑，但是我被警察抓住了，所以就大聲呼叫在我隔壁房間（1號房）的朋友（SARTIN1）幫忙，因為我與她的房間有一個洞相通，所以她就幫我拉開警察並且打開她的房門（1號房）讓我離開，但是我還是被在外面的警察抓到了，就被警方當場查獲。」、「（問：妳是如何從事性交易工作？）我是站在我租屋房外見有男性成年人經過，如果是有意性交之人會上前來詢問，沒有生意時我才會上前去向客人詢問，如果價錢談好的話我們就會進入我的房間內從事性交易。」、「（問：妳與客人性交易是如何計算？）每次性交易時間為1節15分鐘，價錢為800元。」、「（問：性交易過程如1節15分鐘客人尚未達到射精時如何處理？）客人可以要求加節至射精為止，如不加節就結束性交。」、「（問：妳1天接幾個客人？）1至3個客人。」、「（問：妳於何時開始從事性交易工作？）我於l02年11月初開始從事性交易工作。」、「（問：妳於何時開始承○○○區○○路○○○巷○○號○號房？）我沒有承租，是屋主借給我用的。」、「（問：是誰借給妳台中市○○區○○路○○○巷○○號○號房？）是向1個老太太借的。」、「（問：妳是否知道該名老太太的年籍資料為何？如何聯繫？）我都叫她「阿嬤」，其他的我就不知道，她都一直在那邊，我們都直接見面。」、「（問：妳跟阿嬤借用房間後，阿嬤是否知道妳要從事性交易工作？）她知道。」、「（問：阿嬤有無從妳每次性交易中抽取佣金或酬勞？）有，我每從事性交易1次就抽取佣金250元。」、「（問：警方現在提供指認九宮格供妳指認，九宮格中之照片可能沒有妳所指稱之阿嬤，現妳指認為何人？）現經我指認，阿嬤為編號(5)之人（即陳雪娥）。」等語（見103偵495號偵卷p12-13）；並於103年1月28日偵查中具結證稱：「（問：
妳在該處的房子是誰提供的？）阿嬤（指在庭之陳雪娥）。」、「（問：妳在那邊做性交易多久？）自查獲當時，回溯不到1個月。」、「（問：男客是否妳出去招攬或陳雪娥去幫妳招攬？）我不知道，男客都會自己來找我們。」、「（問：妳接1次男客，是做全套或半套？）（請通譯解釋全套及半套之內容及意思）全套。」、「（問：如何跟男客算錢？）1次800元，男客知道行情。每做1次是20分鐘（按依其警詢所述係15分鐘）。」、「（問：價格是如何訂出來的？）老闆訂出來的價格，老闆就是庭上的阿嬤陳雪娥。」、「（問：收取之800元，是否需要與別人分帳？）要，每1次男客與我發生性交易，我都要將其中250元交給陳雪娥。」、「（問：阿嬤陳雪娥有無另外向你收租金及提供你吃飯？）不會另外向我收租金，但每天阿嬤會給我100元吃飯錢。」、「（問：妳們住在哪裡？）接客是1個房間，休息睡覺則是另外1個比較大的房間。」、「（問：妳們休息睡覺的房間是姊妹一起住的房間或各自的房間？）其他姊妹在外面有租房子，我沒有另外租房子，所以，我住在同一個地址的另外一個比較大的房間。」、「（問：阿嬤怎麼知道，每天妳要給她多少錢？）阿嬤會等在房子的外面，她會計算我們接客人數並計算我們應該給她多少錢。」、「（問：妳曾否有1天完全沒有接過男客的情形？）我每天都有接男客。」、「（問：做性交易的錢是男客收或阿嬤收？）我自己收。」、「（問：接客期間，有無遇到月事來的時候，而阿嬤還是要求妳接客？）沒有，我的月經正常來，但阿嬤沒有逼我去接客，我月經來的時候，我便沒有接客。」等語（見103偵495號偵卷p69-70）。㈡、證人媞婷於102年11月25日警詢時證稱：「（問：警方於何時？何地查獲妳?當場查獲何物?現場有何人？）警方是於102年11月25日19時許在臺中市○○區○○路○○○巷○○號○號房查獲我。現場查獲潤滑液1瓶及未使用的保險套3個。有嫖客1人。」、「（問：警方如何查獲妳從事性交易？）我跟客人正在從事性交易時，聽到在隔壁房間（2號房）的朋友KUSNIAWATI大聲呼叫我幫忙，她被警方拉住了要我幫她脫困，因為我與她的房間有一個洞相通，所以我就幫她拉開並且打開我的房間（l號房）讓她離開，接著警方就從我們房間相通的洞進來我的房間，我來不及穿上內衣褲，就被警方當場查獲。」、「（問：妳是如何從事性交易工作？）我是站在我租屋房外見有男性成年人經過，如果是有意性交之人會上前來詢問，沒有生意時我才會上前去向客人詢問，如果價錢談好的話我們就會進入我的房間內從事性交易。」、「（問：妳與客人性交易是如何計算？）每次性交易時間為1節15分鐘，價錢為800元。」、「（問：
性交易過程如1節15分鐘客人尚未達到射精時如何處理？）客人可以要求加節至射精為止，如不加節就結束性交。」、「（問：妳1天接幾個客人？）1至2個客人。」、「（問：
妳於何時開始從事性交易工作？）我於l02年11月中開始從事性交易工作。」、「（問：妳於何時開始承○○○區○○路○○○巷○○號○號房？）我沒有承租，是屋主借給我用的。」、「（問：是誰借給妳台中市○○區○○路○○○巷○○號○號房？）是向1個老太太借的。」、「（問：妳是否知道該名老太太的年籍資料為何？如何聯繫？）我都叫她「阿嬤」，其他的我就不知道，她都一直在那邊，我們都直接見面。」、「（問：妳跟阿嬤借用房間後，阿嬤是否知道妳要從事性交易工作？）她知道。」、「（問：阿嬤有無從妳每次性交易中抽取佣金或酬勞？）有，我每從事性交易1次就抽取佣金250元。」、「（問：警方現在提供指認九宮格供妳指認，九宮格中之照片可能沒有妳所指稱之阿嬤，現妳指認為何人？）現經我指認，阿嬤為編號(5)之人（即陳雪娥）。」等語（見103偵495號偵卷p16-17）。㈢、證人即男客劉鴻儒於102年11月25日警詢時證稱：「（問：警方於何時？何地？查獲你與媞婷從事性交易。從事性交易1次價錢多少錢？）警方於102年11月25日19時左右在臺中市○○區○○路○○○巷○○號○號房間內查獲我與媞婷從事性交易。1次15分鐘算1節，收費價錢為800元。」、「（問：你如何知道臺中市○○區○○路○○○巷○○號有從事非法性交易？）我是聽別人說的，賣淫小姐都站在門口道路旁拉客，那間是賣淫的私娼寮。」、「（問：你與媞婷如何進行性交易？）我進入順天路121巷13號時，媞婷於順天路121巷13號門前道路旁，我問她性交易1次多少，她跟我說1次要800元，我答應後她就帶引我進○○○區○○路○○○巷○○號○號房間內，然後她就脫掉內衣且端了1盆水幫我擦拭身體，擦拭完畢之後她就立即脫光內褲，正當她在幫我口交的時候，警方就進來臨檢了。」、「（問：你總共去臺中市○○區○○路○○○巷○○號進行幾次性交易？）這是我第2次至臺中市○○區○○路○○○巷○○號進行性交易。」等語（見103偵495號偵卷p20-21）。可知，被告係分別自102年11月上旬某日起及102年11月中旬某日起，提供其所承租位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋，先後容留已成年之印尼籍女子KUSNIAWATI、媞婷在上址房間內與渠等所招攬之不特定男客從事俗稱「全套」之性交行為，每次1節15分鐘，代價800元，被告每次可從中抽取250元以牟利，其餘550元則歸上開女子所有。嗣於102年11月25日晚上7時許，由員警喬裝為男客行經上址屋前，KUSNIAWATI主動上前招攬，而與員警談妥性交易之價格，再由KUSNIAWATI將員警帶入第2房間，經KUSNIAWATI脫光衣服正準備性交易時，即由員警當場表明身分，因而查獲KUSNIAWATI，另在第1房間內當場查獲正進行性交易之媞婷與所招攬之男客劉鴻儒等情，並有臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人記錄表各1份（KUSNIAWATI、媞婷分別指認編號5係陳雪娥，見103偵495號偵卷p15、p19）、警繪臺中市○○區○○路○○○巷○○號平面圖1紙（見103偵495號偵卷p22）、查獲現場照片10張（見103偵495號偵卷p23-27）、臺中市政府警察局大甲分局行政組臨檢紀錄表1紙（檢查時間：102年11月25日19時，檢查地點：臺中市○○區○○路○○○巷○○號，行為人：KUSNIAWATI、媞婷、劉鴻儒，見103偵495號偵卷p28）、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見103偵495號偵卷p29-30）附卷及KUSNIAWATI所有潤滑液1瓶、保險套1個（未使用過）、媞婷所有潤滑液1瓶、保險套3個（未使用過）扣案足憑；參以證人KUSNIAWATI與被告夙無嫌隙，此為被告所不否認，衡情證人KUSNIAWATI豈有無端故意設詞攀誣被告之理；況據證人即臺中市政府警察局大甲分局警員王忠村於103年1月28日偵查中具結證稱：臺中市○○區○○路○○○巷○○○○○號2戶是伊等列管的私娼寮，亦有民眾檢舉等語（見103偵495號偵卷p70），並提出內政部部長電子信箱（即檢舉電子郵件）1份（置於103偵495號偵卷證物袋內）附卷可考；復因臺中市政府警察局大甲分局執行「正心正風專案」以查緝色情，乃於102年11月25日晚上7時許由員警喬裝為男客前往上址，因而查獲KUSNIAWATI、媞婷從事性交易，亦有臺中市政府警察局大甲分局行政組警員王忠村等人職務報告1份（見103偵495號偵卷p9）附卷可佐，顯見被告確有犯罪事實欄所載犯行無誤。至被告雖於102年12月3日警詢時供稱：「我與SARTINI（即媞婷）曾發生過摩擦，因為有1次SARTINI帶她的男朋友進去我租她的房間內，我不答應，所以我就跟她互罵，她就跟我說，如果她被警察抓到的話，她就要跟警察說我不是房東，我就是老闆娘。」等語（見103偵495號偵卷p11反面）。然因證人媞婷早於102年12月20日經遣送出國，已無法向其查悉是否有該上情；且證人媞婷於102年11月25日警詢時係證述由被告提供上開房屋之房間從事性交易，並未向被告租屋等情，已如上述；況被告又未能舉出具體事證以實其說，尚難認被告上開所述確屬實情。又被告之選任辯護人於本院103年4月22日審理時雖舉證人即被告之子 楊耀東 到庭具結證稱：伊母親陳雪娥領有重度肢障之身心障礙手冊（見本院卷p26），是之前因脊髓手術，術後復建不全，導致下半身癱瘓，平時絕大部分都是臥床，若坐（輪椅）在住處門口不可能超過2個小時以上，因坐超過1小時她就會喊痛等語（見本院卷p36-37）。惟據被告於102年12月3日警詢時供稱：伊不知道警方查獲2名印尼籍女子KUSNIAWATI、媞婷從事性交易，是警方查獲KUSNIAWATI、媞婷後，通知伊到派出所製作筆錄伊才知道等語（見103偵495號偵卷p10反面），可見為警查獲2名印尼籍女子KUSNIAWATI、媞婷從事性交易時，被告並未在現場（即在上開房屋內或門口附近）；且依證人KUSNIAWATI於103年1月28日偵查中具結證稱：每次性交易代價800元是被告訂出來的價格，伊每次與男客發生性交易均要將其中250元交給被告等語（見103偵495號偵卷p69反面-70），可知每次性交易代價800元既由被告決定，並與證人KUSNIAWATI等人約定須每次將性交易代價800元之其中250元交付，衡情證人KUSNIAWATI等人理應據實以報，並依約將每次性交易代價800元之其中250元交付予被告，而被告縱未重度肢障，亦不可能整日均守候在上開房屋門口或附近以明確計算渠等實際接客之人數，尚難執證人楊耀東之上開證述，及證人HKUSNIAWATI於103年1月28日偵查中又具結證稱：「（問：阿嬤怎麼知道，每天妳要給她多少錢？）阿嬤會等在房子的外面，她會計算我們接客人數並計算我們應該給她多少錢。」等語（見103偵495號偵卷p70），而為被告確未容留證人KUSNIAWATI、媞婷在上址房間內與渠等所招攬之不特定男客從事俗稱「全套」之性交行為，並每次從中抽取250元以牟利之有利認定。是被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨參見）；又按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言，如提供與他人為性交或猥褻行為之場所是（最高法院91年度臺上字第4349、4374、4431號判決意旨參照）。本件被告陳雪娥分別自102年11月上旬某日起及102年11月中旬某日起，提供其所承租位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋，先後容留已成年之印尼籍女子KUSNIAWATI、媞婷在上址之房間內與不特定男客從事性交行為，每次1節15分鐘，代價800元，被告每次可從中抽取250元以牟利，其餘550元則歸上開女子所有。故核被告所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪（按公訴人於犯罪事實欄並未載明被告有何媒介行為，雖於論罪法條敘及被告尚有媒介以營利罪嫌，惟證人KUSNIAWATI、媞婷係與渠等所招攬之不特定男客從事俗稱「全套」之性交行為，已如上述，足見被告並未有何媒介不特定男客予證人KUSNIAWATI、媞婷從事性交易行為，是公訴人於論罪法條敘及被告尚有媒介以營利罪嫌，容有誤會，併此敘明）。另按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（參照最高法院99年度台上字第5019號、第6215號、第6186號、第7471號判決意旨）。本件被告分別自102年11月上旬某日起及102年11月中旬某日起，先後容留已成年之印尼籍女子KUSNIAWATI、媞婷與他人為性交易行為，因容留時間及對象各有不同，且被告均因此分別從中獲取利益，足見被告係犯意各別，且行為互殊，自應分別論以二罪而併罰之；公訴人認被告自102年11月上旬起至為警於同年月25日19時許查獲止之期間，多次容留前開2名印尼籍女子在上址房舍從事多次性交易行為，係屬集合犯，而包括論以一罪，尚有誤會，附此敘明。至於KUSNIAWATI、媞婷2人雖各有多次與不特定男客為性交易之行為，但因刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介一人而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論，亦此敘明（最高法院99年度台上字第7953號判決亦同此見解）。
查被告於98年間因妨害風化案件，經本院以98年度沙簡字第614號判處有期徒刑3月並確定，於99年7月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告有妨害風化前科，詎猶不知悔改，復容留印尼籍成年女子KUSNIAWATI、媞婷在其所承租之上址房屋之房間內與渠等所招攬之不特定男客為性交易行為，而從中牟利，非但助長社會淫亂歪風，亦對社會治安及秩序構成潛在威脅，及其犯罪時未受有刺激、犯罪手段尚屬平和，犯罪之動機、目的均僅為圖一己私人之利益，與犯罪後矢口否認犯行，尚無從為其有利之考量；再考之被告為不識字之智識程度、生活狀況為貧寒（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案潤滑液2瓶、保險套4個（未使用過），被告否認係其所有，應分別係KUSNIAW
ATI、媞婷所有，爰不予宣告沒收（按上開扣案物品已由警方依法處理，此有臺中市政府警察局大甲分局違反社會秩序維護法報告單1紙附卷可稽，見103偵495號偵卷p40），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國103年5月7日
刑事第一庭審判長法官卓進仕
法官鍾堯航法官朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國103年5月7日附錄論罪科刑法條刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。