最高法院103年度台上字第1080號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1080號刑事判決

裁判日期：民國103年04月09日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一○八○號上訴人 邱憲智 選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年十二月二十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第二八號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第二四五五、二四六八、二四六九、二四七○、二四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表編號二部分，上訴人雖然在第一審審理中，供承確有此部分被訴之犯行，但於原審準備程序進行中，僅承認裸露陰莖，然否認利用金錢、糖果引誘被害人丙女（基本資料詳卷），迨於審判程序時，更由當時之選任辯護人表明「否認犯罪」。詎原審罔顧此情，仍逕行採用上訴人先前之自白，作為丙女指述上訴人犯罪之「補強證據」，已難謂適法；況丙女製作警詢筆錄時，其母係去○○做工，並未陪同在場，丙女直言不曾應上訴人要求幫忙手淫等語，竟在偵查中，陳稱「害怕媽媽發現會罵，所以後來我就不敢拿（錢）」等語，原判決卻仍然採用偵查中不利上訴人之供述，尚有證據上理由矛盾之違誤。㈡、關於該附表編號三部分，雖然丙女、 丁女 （基本資料亦詳卷）皆謂上訴人以金錢誘惑其等幫助手淫，但丙女在警詢時，係言丁女不小心跌倒，碰及上訴人下體，在偵查中改稱丁女為賺錢，「用手來回搓叔叔（按指上訴人）的重要部位，我的手沒有摸」；丁女在警詢時，自稱「不小心摸到叔叔尿尿的地方」，在偵查中已陳明「我沒有摸」各等語，非但彼此齟齬，且自身先後不一，豈能相信。況縱然不假，祇能證明上訴人有以金錢為餌，誘請該二女童代為手淫之情，仍不可逕行推認其等確實已經照辦。詎原判決遽行採納丙、丁指述，論處上訴人此部分罪刑，亦非妥適。㈢、關於同表編號四部分，戊女（基本資料詳卷）接受警詢時，仍屬未滿七歲之幼童，依專家學者研究，甚易被教導、誘引，而自該筆錄內容觀之，警詢之前，即曾將相關事情告知其老師，已有遭教導供述之嫌；警詢時，其父因另有要事，未陪同在場，但其父在此之前，亦經丙女告知案情，衡情戊女不致再擔心責罵，大可暢所欲言，卻猶於初時否認遭受上訴人性侵害，迨至稍後才指述受害，可見係經警員以誘導詢問方式引導，自非實在。原判決仍加採納，同非允洽。㈣、上訴人在原審既與各被害幼童、家長達成民事和解，原審縱然認定上訴人確有犯罪，但所適用之法律條文悉同第一審判決，卻不斟酌此犯罪後態度，仍然量處重刑，尤其關於其附表編號四部分，已不認定丙女一同受害，則所宣示之刑，實違罪刑相當原則及上訴不利益變更禁止原則云云。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍可依據卷內調查所得之各項證據資料予以合理判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。而被告及其辯護人，在審判中之訴訟三面關係，係居於辯方地位，本屬一體，協力對抗控方（公訴檢察官或自訴人），倘被告自己就被訴之事實，供明認罪、載明筆錄，性質上即為自白，雖然其後為部分或全部之翻供，或由其辯護人表示否認，究竟何部分或何者之陳述可以採納，法院得按上述要領裁量，不生應以辯護人最後表意者為準之問題。
本件原判決首先於其理由壹－一內，指出：上訴人在原審原先爭執其在第一審時之認罪、自白，純係受當時之選任辯護律師所「強迫」乙節，然而嗣後在原審另行選任之辯護律師與上訴人本人，皆因理解、澄清誤會，不再就此爭議，堪認此項自白符合任意性要件。復於其理由壹－二內，敘明：上訴人及其辯護人對於卷內各被害人與證人之供述，無論審判外或審判中者，悉無證據能力方面之質疑，爰依法定要件斟酌相關情狀，肯認俱屬適格之證據。再依憑上訴人迭在警詢及歷審中，再三直承確有裸露其陽具，要求各被害女童「搓」，間有射精之情，事後交付金錢或糖果為酬之事；甲女、乙女（以上二人基本資料均詳卷）、丙女、丁女及戊女分別、先後、一致在警詢、偵查中，詳言上訴人如何以其駕駛之小貨車為掩護，露出男性生殖器，利用金錢、糖果為餌，誘使伊等或二人或單獨為之撫摸，間亦有摸甲、乙、丙女陰部之舉；甲母、乙母、丙父、丁母及戊父（以上基本資料亦詳卷）皆謂和上訴人無何嫌隙各等語之供述；系爭小貨車照片及車籍登記資料；上揭諸女童之戶籍資料，相互參佐，乃認定上訴人確有如原判決事實欄（含附表）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為四罪刑，及對未滿十四歲女子犯強制猥褻一罪刑。並指出：上訴人忽而僅承認裸露性器，卻否認有撫摸女童下體；忽而謂從未要求女童「摸我」，「只有乙女主動摸我」；忽而稱無以糖果、金錢作為誘餌各等情，無非逐步避就圖卸之詞，不足採信。尚說明：上揭諸女雖然或有前後不一，或有彼此齟齬之陳述情形，核係因屬幼童，描述能力不足，或害怕遭家中大人責罵所致，不能苛求，仍應和其他證據資料綜合觀察、判斷取捨。另敘明：各被害女童皆年幼，不解性交易之意，檢察官所引兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之起訴法條應予變更；戊女未滿七歲，無性自主決定意思能力，對之性侵害，符合強制要件。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，妄指違法，或猶為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決於其理由貳－二－㈥內，載敘對於上訴人事後和各被害人與法定代理人成立民事和解，並履行完畢之情狀，列為量刑審酌因素，雖然其附表編號一至三及五部分，量得之刑度，相同於第一審所定，但編號四部分，已將第一審所定三年六月，降為三年四月，更將全部五罪合併應執行刑定為五年，顯然低於第一審之七年，核無上訴意旨所指違背量刑相關法則之情形。此部分上訴意旨難認係確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為合法之第三審上訴理由。
依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官張祺祥法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十一日
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