裁判字號：智慧財產法院105年附民上字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
105年度附民上字第2號上訴人 李姍昀 訴訟代理人馬峰律師被上訴人 林依青 訴訟代理人 賴安國 律師複代理人 蕭郁庭 律師上列當事人間因違反商標法刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣臺北地方法院104年度智附民字第2號，中華民國104年12月25日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之。不服地方法院關於違反商標法案件依通常程序所為之第一審裁判而上訴者，應向管轄之智慧財產法院為之。審理違反商標法案件之附帶民事訴訟，除第三審法院依刑事訴訟法第508條至第511條規定裁判者外，應自為裁判，不適用刑事訴訟法第504條第1項、第511條第1項前段之規定。智慧財產案件審理法第23條、第25條第1項及第27條第2項分別定有明文。查上訴人李姍昀因被上訴人林依青違反商標法案件，對之提起刑事附帶民事訴訟。揆諸前揭說明，本院依法應自為裁判，審理違反商標法案件之刑事法院，應自為裁判。
貳、實體事項：
一、上訴人之起訴主張：
(一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下）90萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.上訴人願供擔保，請求准予假執行。暨主張如後：
1.上訴人為系爭商標之商標權人：上訴人前於民國101年7月16日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請取得註冊第0000000號「YILEGEND及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商品類別第25類「內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫」商品與服務類別第35類「衣服零售批發」服務，權利期間自101年7月16日起至111年7月15日止，詳如附表所示。
2.被上訴人侵害上訴人之系爭商標：⑴被上訴人係址設臺北市○○區○○路○段000號5樓棉花甜
工作室（下稱系爭工作室）負責人。被上訴人原係上訴人客戶，向上訴人批發服飾出售，故其於上訴人申請系爭商標註冊前，應知悉上訴人將系爭商標使用於服飾。
⑵被上訴人未與上訴人交易後，即轉向大陸地區之賣家批發系
爭商標品牌及其他廠牌服飾輸入我國出售。被上訴人商店名稱為cottonsweet，並各於網際網路購物平臺「Yahoo!奇摩購物中心」網站使用「000000000000」帳號、「Yahoo!奇摩超級商城」網站使用「[email protected]」帳號、「PChomeOnline網路家庭24h購物」網站使用「00000000」帳號（下合稱系爭網路平臺），開設無實體店鋪之系爭工作室網路商店，分別與系爭網路平臺業者簽訂銷售、託運或寄倉契約，並將系爭商標之商品圖片及文案上傳至系爭網路平臺陳列，供不特定消費者於系爭網路平臺瀏覽、下單，並透過系爭網路平臺作收取貨款，待結算貨款後，匯款至被上訴人之上海商業儲蓄銀行松山分行帳戶，統一由被上訴人出貨。嗣經上訴人發現，以電話告知其行為涉及侵害系爭商標，應將侵權商品下架，詎被上訴人均置之不理。上訴人復於102年6月14日寄發簡訊告知，被上訴人除未將侵權物品下架外，並持續自大陸地區販入系爭商品，並販售至今。上訴人遂向智慧局提出檢舉，迭經智慧局函轉法務部調查局偵辦，由法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）於同年9月27日持搜索票，至被上訴人系爭工作室執行搜索，扣得各式內褲共計846件，其中貼有系爭商標之商品達599件，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵查後，提起公訴在案。上訴人爰依商標法第68條第1款、第69條第3項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，並依商標法第71條第1項第3款規定，以每件零售單價190元之1,000倍計算損害賠償數額。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人19萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.上訴人願供擔保，請求准予假執行。暨主張如後：
1.本件無真品平行輸入規範之適用：據訴外人○○○出具之相關聲明書（見臺北地檢署102年度警聲搜字第1675號偵查卷宗第12頁背面、137頁），可知上訴人為系爭商標商標權人，並具有我國市場獨家銷售之權利。復○○○所有之大陸地區佛山市安伊隆內衣廠（下稱系爭內衣廠），除為上訴人生產商品外，上訴人亦未允許其餘商品出口至我國販售，且系爭內衣廠未於被上訴人販售之商品使用系爭商標，故被上訴人販售標有系爭商標之商品，係非經商標權人同意所出售。況被上訴人自承其有上網查詢，知悉系爭商標為上訴人所有，並承認進貨之大陸地區廠商無法提供合法授權文件等語（見臺北地檢署102年度偵字第2206
8號偵查卷宗第21、32至33頁）。職是，被上訴人應知悉所販售者係非經商標權人同意流通之商品，自非真品，無法適用真品平行輸入相關之規範。
2.被上訴人惡意侵害上訴人系爭商標權：⑴被上訴人固辯稱其均會剪標而無使用系爭商標之情形。惟上
訴人確係自系爭網路平臺購得被上訴人所販售使用系爭商標及被上訴人「棉花田」品牌（下稱系爭品牌）商品（見臺北地檢署102年度偵字第22068號偵查卷宗第46至47頁背面），且扣案物中亦有多件商品同時使用系爭商標與系爭品牌，經被上訴人重新包裝準備出售，已非原裝銷售，足證被上訴人將系爭品牌與系爭商標並列呈現於商品之外觀，致生相關消費者混淆誤認被上訴人係系爭商標之商標專用權人或係經上訴人授權所使用者、指定之代理商。再者，上訴人前於10
2年6月間即以電話、簡訊方式通知被上訴人不得自行販售使用系爭商標商品，被上訴人亦允諾會下架（見臺北地檢署
102年度偵字第22068號偵查卷宗第108至110頁），故被上訴人至遲於102年6月即明知其所販售、持有之商品有侵害上訴人商標權之虞。上訴人於102年8月仍購得同時使用系爭商標及被系爭品牌商品（見臺北地檢署102年度偵字第22068號偵查卷宗第46至47頁背面）。復自102年9月間臺北市調查處至系爭工作室進行搜索時，仍扣得同時使用系爭商標與系爭品牌之商品，並完成包裝準備出售，足證被上訴人惡意侵害系爭商標權。
⑵證人胡○○於原審證稱：其將內褲正面朝上，將旁邊往後折
，就折成一個小部分，將正面有系爭品牌之標籤朝上放入袋子（見原審103年度智易字第97號刑事一般卷宗二第166頁）。參諸被上訴人商品之系爭商標標記位置，其一係於內褲褲頭後腰處之洗標上，另一則於內褲前側靠近中央位置之紙標上。職是，證人自述商品包裝之方式，其斷無於折疊、包裝商品時，不小心遺漏系爭商標未去除之可能性。況被上訴人受上訴人通知後，被上訴人商品仍留有上訴人商標，益徵被上訴人非過失。
⑶被上訴人自承其有上網查詢，確實知悉系爭商標為上訴人所
有，並承認進貨之大陸地區廠商無法提供合法授權文件。其係以銷售內睡衣為業，經營網路商店多年，應對品牌之建立、商標之註冊及代理權授予間之密切關聯，自有相當程度之瞭解。職是，其明知未取得商標權人之許可，竟販售真偽不明而使用系爭商標之商品，縱使向大陸地區合法經銷商進口，然於商品上擅予加工、改造，繼而使用系爭品牌、包裝而與系爭商標並列，足致相關消費者混淆誤認，屬惡意使用上訴人系爭商標之行為，有侵害上訴人系爭商標之惡意。
⑷本件所查獲之被上訴人商品有使用系爭商標之商品，均由被
上訴人及證人胡○○共同包裝整理，被上訴人亦自承商品留有系爭商標誠屬疏漏（見本院105年刑智上易字第6號刑事卷宗第31頁）。參諸上訴人於網路上銷售商品之圖片，可辨識其使用系爭商標。被上訴人為專門販售女性內衣業者，對於女性內衣市場品牌，知之甚詳，且上訴人已告知系爭商標為其所有，被上訴人亦自承已自行確認，其仍未於包裝商品時將系爭商標移除，被上訴人負有注意義務，竟疏未注意販售之商品使用系爭商標，縱無故意，亦有重大過失。職是，被上訴人有重大過失不法侵害上訴人系爭商標權，致使上訴人之相關權益受到損害，足生相關消費者混淆誤認之虞。
3.損害賠償之計算：本件被上訴人遭查扣服飾846件，約本院103年度民商上易字第1號民事判決侵權商品數量之7倍，故認判賠每件零售單價之700倍為合理。準此，上訴人訴請被上訴人應以每件零售單價190元之1,000倍計算賠償金額，合計19萬元，始符比例原則。
二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免予宣告假執行。並答辯如後：
(一)被上訴人行為未違反商標法第97條規定：
1.被上訴人未利用系爭商標行銷商品：參諸被上訴人之系爭工作室之銷售模式，可知被上訴人透過系爭網路平臺展示販售商品。被上訴人未於系爭網路平臺銷售網頁使用系爭商標資訊，故相關消費者決定購買與否之考量因素，取決於商品花色、款式及圖樣。職是，被上訴人應無以行銷之目的，利用系爭商標表彰商品來源之行為，相關消費者應無混淆誤認之虞。況被上訴人所刊登之販售訊息及照片，所載者均為被上訴人所有「棉花甜COTTONSWEET」、「COTTONSWEET」商標，均未出現系爭商標之圖樣，亦未有使用系爭商標使相關消費者認識系爭商標之行為，此有被上訴人之網路商店頁面可證（見臺北地檢署103年度偵續字第
459號偵查卷宗第50至58頁，102年度偵字第22068號偵查卷宗第107、115至121頁）。
2.被上訴人無販賣系爭商標商品之故意：⑴證人胡○○於原審證稱：被上訴人貨品眾多，有交代須除去
原先標籤，以系爭品牌標籤取代，始將內褲商品單件包裝；大陸地區貨物種類眾多，其剪過好幾種不同標籤；被上訴人無使用他人商標之意思，被上訴人表示須貼上系爭品牌標籤，自大陸地區所進之貨物，商品均未包裝，每一袋內含有數件商品，整袋均係同款商品，其打開後會逐一檢查有無不良品並剪標，換上系爭品牌標籤後，逐件折好以塑膠袋包裝（見原審103年度智易字第97號刑事一般卷宗二第163頁背面至166頁）。準此，被上訴人經營系爭工作室固定作業流程與出貨模式，均先行移除商品原有之全部標籤，並使用被上訴人系爭品牌貼紙後，始行出售。故相關消費者就銷售網頁所見或取得購買之實品，僅有被上訴人系爭品牌標示。
⑵被上訴人遭查扣之內褲商品共計854件，雖有624件之內褲
使用系爭商標之標籤與水洗標，其中包含水洗標與標籤均有之內褲607件，同時標示有系爭商標水洗標與系爭品牌標籤之內褲17件。惟經原審勘驗結果可知，被上訴人將尚未整理、待拆標、未包裝之內褲與已拆標、已包裝之待出貨內褲，分別收納、包裝及擺放。未包裝內褲共607件，均同時有系爭商標標籤於內褲前側及水洗標縫製於內褲褲頭後腰處，按款式不同分別大宗包裝。復就已包裝之內褲共247件均係單件包裝，其中230件，僅使用系爭品牌標籤，並無系爭商標之水洗標及標籤，其餘17件內褲，後腰褲頭處雖縫有系爭商標水洗標，且同時使用系爭品牌標籤，系爭商標之標籤均已除去（見原審103年度智易字第97號刑事一般卷宗二第53頁背面至57、59至80、86至88頁）。準此，被上訴人已拆標完畢且待出貨之247件內褲，其中達230件僅有系爭品牌，無系爭商標圖樣。其餘17件雖因員工疏失漏未拆除後腰褲頭處所縫之系爭商標水洗標籤，惟系爭商標標籤均已除去，且均有被上訴人自有系爭品牌。足徵被上訴人自始所欲出售者，僅系爭品牌之商品。
⑶上訴人於被上訴人所經營之系爭網路平臺購得之3件被上訴
人商品，僅於PCHOME購物中心所購得之1件使用系爭商標標籤，且係因被上訴人員工疏失漏未除標所致。職是，足證被上訴人確無販售使用系爭商標商品之意欲。
(二)本件有真品平行輸入之適用：
1.上訴人同意系爭內衣廠於大陸地區販售系爭商標商品：⑴證人即告訴人 李珊昀 於原審證稱：約2005至2006年，其與系
爭內衣廠合作系爭商標品牌，合作模式為共同經營系爭商標品牌，大陸地區歸系爭內衣廠所有，當時其尚未註冊系爭商標，我國部分歸屬群弓公司所有（見原審103年度智易字97號刑事一般卷宗二第160頁）。
⑵證人賴○○於原審證稱：系爭商標為其96至97年間任職於群
弓公司時，群弓公司與大陸地區佛山衣傳說公司（下稱衣傳說公司）合作開發品牌，智慧局商標資料檢索服務呈現之系爭商標圖樣為產品之標籤。所謂合作開發，係指產品設計，大陸地區處理該區之銷售，我國處理於我國之銷售，製造均係大陸地區製造，設計部分則由衣傳說公司與群弓公司負責。其將系爭商標商品於我國之商標權交由群弓公司處理，嗣後代理權移轉予李珊昀之範圍，包含店面、群弓公司與衣傳說公司合約（見原審103年智易字第97號刑事一般卷宗二第154頁背面、155頁背面）。
⑶系爭商標由上訴人與系爭內衣廠合作開發之品牌，且雙方約
定大陸地區之商標申請權歸系爭內衣廠所有，得於大陸地區販售，我國之商標申請權歸上訴人所有，上訴人得於我國販售。職是，系爭內衣廠非單純之代工製造廠商，係經上訴人同意於大陸地區交易市場合法使用，並販售系爭商標商品之人。準此，上訴人自不得就系爭內衣廠所販售流通之商品，再行主張商標權。
2.本案扣案之商品為系爭內衣廠製造與同意流通之真品：⑴證人賴○○業已檢視並確認原審審理時所提示扣案物品，如
編號02-01即告訴人所提供購自系爭網路平臺商品、02-03號即於系爭工作室所查扣之商品，因設計風格一致、布料相同、產品符合其與系爭內衣廠所約定之品質等語，均為大陸地區系爭內衣廠製造之真品（見原審103年度智易字第97號刑事一般卷宗二第158至159頁）。而上訴人亦於原審證述：扣案物品屬系爭內衣廠之真品，係被上訴人自大陸地區直接進貨等語（見原審103年度智易字第97號刑事一般卷宗二第162頁背面至163頁）。參諸被上訴人遭扣之通聯記錄，可確認系爭商標系列商品之來源製造商，經賣家明確表明之製造工廠係坐落大陸地區廣東省佛山市南海區等語。有被上訴人電腦資料拷貝光碟扣案、扣案光碟內之通訊軟體對話紀錄列印紙本可證（見臺北地檢署102年度偵字第22068偵查卷宗第28至32頁）。職是，足證扣案物品屬系爭內衣廠所產製之真品，且經上訴人同意流通於大陸地區之交易市場。
⑵被上訴人雖未完全除去扣案物品標籤，惟系爭商標非屬知名
商標，衡諸被上訴人網路商店經營模式，商品使用商標與否，核與相關消費者決定是否購買商品無涉。且移除標籤不影響商品之原有品質，無使相關消費者混淆誤認之虞，無礙商標權人之信譽。故被上訴人應有商標法第36條第2項適用，因有除去商標始為販售之行為，足徵其無使用系爭商標，致相關消費者混淆誤認之意圖與行為，未侵害上訴人之商標權。
(三)損害賠償之計算：上訴人以被上訴人銷售之定價略低於上訴人為損害衡量基礎，顯非適法妥當。且上訴人主張被上訴人之定價影響其下游廠商之進貨意願，上訴人自應就上開事實負舉證責任。而被上訴人所欲使用之商標均係自有之棉花甜與cottonsweet商標，未有銷售使用系爭商標商品之主觀要件，且客觀上亦確實未有使用系爭商標之行為。參諸扣案商品中之3件商品，其中2件僅有棉花甜、cottonsweet商標圖樣，未有系爭商標圖樣，僅有1件漏未剪標之情形，其係證人胡○○理貨過失所致，被上訴人無侵害系爭商標之故意。職是，上訴人雖主張被上訴人惡性重大，並以1,000倍計算其損害云云，顯非合理。
參、本院得心證之理由：按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。審理智慧財產案件審理法第23條案件之附帶民事訴訟，認為原告之訴不合法，或刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第503條第1項前段、智慧財產案件審理法第27條第1項前段分別定有明文。查本件被上訴人林依青被訴違反商標法案件，業經臺灣臺北地方法院103年度智易字第97號諭知被上訴人林依青無罪，檢察官不服原判決提起上訴後，復經本院105年度刑智上易字第6號判決駁回上訴在案。上訴人雖於刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，請求被上訴人負損害賠償責任云云。然揆諸前開規定，原審駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人猶執陳詞上訴指摘原判決不當，求為判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。
中華民國106年2月23日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年2月23日
書記官蔡文揚